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【內容提要】刑事證據收集規(guī)則是刑事證據規(guī)則的重要組成部分。然而目前我國立法的相關規(guī)定很不完善，存在缺陷。筆者將對刑事證據收集規(guī)則的現狀進行反思：（一）立法方面。1、實體性規(guī)則和實施性規(guī)則均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、檢、法司法解釋中的程序立法違背了程序法定原則。（二）理論研究方面。1、對刑事證據收集規(guī)則的研究未給予足夠重視，尚有欠缺；2、混淆了非法證據排除規(guī)則與刑事證據收集規(guī)則；3、理論研究有脫離實際之嫌。

【關鍵詞】刑事證據規(guī)則刑事證據收集規(guī)則非法證據排除規(guī)則

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

JiangWei

【Abstract】Thecollectiveruleofcriminalevidenceisimportantcomponentoftheruleofcriminalevidence.Butnowtherelatedlegislateisnotcompletedyet.Inthisarticle,thecurrentsituationofthecollectiveruleofcriminalevidenceisgoingtoberethought.Ⅰ.Inlegislation.1.Bothofthesubstantiveruleandtheimplementiverulehavedrawbacks:thatistherulesareshortinsomepartsandcannotbeenwelloperated.2.Thejudicialinterpretationsgoagainsttheprincipleoflegalprocedure.Ⅱ.Inthetheoreticalstudy.1.Thestudyisnotpaidenoughattentions.2.Thedifferencesbetweentheexclusionruleofillegalevidenceandthecollectiveruleofcriminalevidenceareobscured.3.Itseemsthetheoreticalstudydropsoutoftherevolutionaryranks.

【Keywords】theruleofcriminalevidence;thecollectiveruleofcriminalevidence;theexclusionruleofillegalevidence

【中圖分類號】D915.13【文獻標識碼】A

引言

刑事證據收集規(guī)則，屬于程序性規(guī)則，是刑事證據規(guī)則重要組成部分，是規(guī)范偵查中刑事證據收集活動的準則。其功能在于規(guī)范和約束偵查活動，使證據的收集合法化、程序化，保證收集到的證據的合法性，避免侵犯人權，防止偵查權的無限擴張。然而目前我國的刑事證據收集規(guī)則很不完善，現有的收集規(guī)則零散分布在刑事訴訟法及相關的司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性，可操作性。理論界對此問題也較少涉及。本文將對該問題給予關注，對我國的刑事證據收集規(guī)則進行反思。

一、我國刑事證據收集規(guī)則立法現狀及反思

我國現代證據立法吸取了大陸法系證據立法的有益成分，在訴訟法內以專章對證據制度的有關內容作了規(guī)定。現行刑事訴訟法對刑事證據也有專門規(guī)定。然而，關于刑事證據收集規(guī)則的法律規(guī)定卻不甚完善，存在立法缺陷。

（一）立法現狀

我國現行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據收集規(guī)則作出了相關規(guī)定。1996年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據。"該法第二編第二章第89條至第118條、第131條關于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據收集規(guī)則。1998年9月8日起施行的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。"1999年1月18日實施的最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第265條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。"1998年5月14日公安部頒布的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第51條規(guī)定：“公安機關必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查。"《規(guī)定》第九章關于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據收集規(guī)則。以上為我國現行法律、司法解釋中關于刑事證據收集規(guī)則的規(guī)定。

（二）反思

1、法律本身的缺陷?不完整，可操作性不強。

一項完整和獨立的刑事程序性規(guī)則由實體性規(guī)則和實施性規(guī)則構成。[1]實體性規(guī)則指在什么條件下進行什么訴訟行為的規(guī)則；實施性規(guī)則指規(guī)定如何實現實體性規(guī)則的內容的規(guī)則。[2]按照這一理論，刑事證據收集規(guī)則也可分為實體性規(guī)則和實施性規(guī)則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規(guī)則》第265條、《規(guī)定》第51條屬于實體性規(guī)則，其余規(guī)定屬于實施性規(guī)則。其缺陷具體表現在：

（1）規(guī)定不完整。

1）實體性規(guī)則不完整。刑事訴訟法、《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》均規(guī)定嚴禁用威脅、引誘等方法收集證據，但對應當用何種方法收集證據卻未作具體規(guī)定。此外，實體性規(guī)則對如何收集物證等其他證據也未作規(guī)定。

2）實施性規(guī)則的規(guī)定不完整。①強制性證據收集行為缺少法律控制。依目前的規(guī)定，強制性證據收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機關自行決定，沒有相應的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點、范圍等在法律中基本上沒有明確規(guī)定。③技術偵查措施非法治化。[3]依據《國家安全法》和《警察法》規(guī)定，偵查機關可以采用技術偵查措施。實踐中也在較廣泛地運用，如通訊監(jiān)聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運用基本上是偵查機關自行決定，秘密進行。法律對哪些屬于技術偵查措施、如何采用、如何進行規(guī)范等問題，沒有相應規(guī)定。[4]

（2）立法粗疏，可操作性不強。目前的刑事證據規(guī)則的規(guī)定比較原則，可操作性不強。實體性規(guī)則如《規(guī)定》第51條規(guī)定公安機關必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。但究竟什么是“法定程序"，如何“收集"，沒有下文，實踐中難以操作。實施性規(guī)則如刑事訴訟法中關于搜查的第109條規(guī)定：“為了收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。"但對如何搜查、搜查有何要求未作詳細規(guī)定，實踐中無法準確操作。

2、立法的缺陷??公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定"原則

從關于刑事證據收集規(guī)則的司法解釋可以看出，公、檢、法實際上對程序法進行了帶有立法性質的解釋，這明顯違背了作為現代程序法制化標志的“程序法定"原則的基本要求。

（1）程序法定原則的內涵

程序法定原則是刑事司法權法定化的表現，是為有效地保障公民的自由和人權，抑制刑事司法權的過度膨脹和擴張而設立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機關及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機關所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權，司法機關不得行使；司法機關也不得違背刑事訴訟法所明確設定的程序性規(guī)則而任意決定訴訟的進程。[5]換句話說，刑事訴訟程序規(guī)則“只能由立法加以規(guī)定，因此只能具有立法性質。"[6]其他任何機關、團體或個人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規(guī)則作出規(guī)定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。

當代中國著力提倡“法治"精神和價值，“依法治國"已被提升到一項治國的基本方略的高度。但作為一項系統(tǒng)工程，“依法治國"方略的實現依賴于立法、執(zhí)法、守法等諸多環(huán)節(jié)的完善。其中首先就要求在立法環(huán)節(jié)上作到“有法可依"，即立法機關必須制定出全面調控社會關系所需的相對完備的法律體系。對于“有法可依"，我們不能作過于狹隘的理解，即認為“有法可依"僅僅指制定出完備的實體法，應當認識到“有法可依"本身也包含著對程序法制化的內在要求。程序法定原則就是“法治"精神在程序法上的體現。[7]公、檢、法對刑事證據收集規(guī)則作出的帶有程序立法性質的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權力、輕權利"、“重打擊、輕保護"、“重實體、輕程序"的傳統(tǒng)觀念。

（2）違背程序法定原則的表現

1）關于公安機關有權采用監(jiān)聽等技術偵查措施收集證據問題。

我國現行刑事訴訟法未對偵查機關是否有權采用技術偵查措施收集證據作出明確規(guī)定。1995年制定的《人民警察法》第16條規(guī)定：公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規(guī)定，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵察措施。據此公安機關被授予采用技偵措施的權力。但這一規(guī)定仍然不能解決公安機關應采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實踐中，由公安部制定的《規(guī)定》卻擅自規(guī)定公安機關有采用監(jiān)聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。

2）關于以非法方法收集到的證據的取舍問題。

刑事訴訟法第43條規(guī)定嚴禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據。而最高人民法院《解釋》第61條卻規(guī)定凡經查確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。這就明確了非法獲取的言詞證據應當予以排除。雖然此規(guī)定一定程度上有助于保障人權、規(guī)范偵查中的收集證據活動，但該規(guī)定確立的方式值得質疑。

總之，我國刑事證據收集規(guī)則在立法上還存在諸多問題，證據立法有待完善。

二、我國刑事證據收集規(guī)則理論研究的現狀及反思

（一）理論研究的現狀

1、研究的發(fā)展。

學者開始重視對證據規(guī)則的研究發(fā)軔于我國的司法改革。對于我國刑事訴訟中是否存在關于證據收集和運用的規(guī)則，較早論述的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學研究綜述與評價》一書。該書在關于證據制度的完善建議中指出：“完善我國證據制度的方向在于，將一些經過司法實踐檢驗，在運用證據行之有效的帶有規(guī)律性的重要經驗，上升為證據規(guī)則，用來規(guī)范刑事訴訟中的證明活動。"該書建議制定的證據規(guī)則，包括證據的法定形式和條件、保障證據客觀性和關聯性的規(guī)則、非法證據排除規(guī)則、證人拒絕出庭作證的法律責任、證明責任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學界研究確立我國證據規(guī)則的開端。[8]之后我國刑事證據規(guī)則的理論研究迅速發(fā)展起來，對我國的刑事證據立法提出了不少建議，取得了相當的理論成果。

2、現階段的熱點問題??非法證據排除規(guī)則。

當前刑訊逼供現象在司法實踐中仍然屢禁不止。1998年中國就查辦了與國家機關工作人員刑訊逼供有關的犯罪案件1469件。[9]2000年最高權力機關的執(zhí)法檢查報告也指出，刑訊逼供已經成了司法實踐中一個“不可忽視"的問題。[10]由此，學者對開始對非法證據排除規(guī)則給予高度重視，試圖通過對非法證據排除規(guī)則的研究，提出立法建議，促進我國刑事證據規(guī)則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發(fā)生，保障人權。對非法證據排除規(guī)則的研究已然成為理論界的熱點問題。

（二）反思

1、理論研究對刑事證據收集規(guī)則未給予足夠重視。

刑事證據規(guī)則包括刑事證據收集規(guī)則、審查判斷規(guī)則和運用規(guī)則。而就筆者目前掌握的資料來看理論研究的重點是刑事證據審查判斷規(guī)則和運用規(guī)則?！缎淌伦C據法（研究草案）》可以說是學者們對刑事證據研究的重要成果。該草案包括一般規(guī)定、證據種類、證據能力、證明四章。然而在全部的27條規(guī)定中沒有明確規(guī)定刑事證據收集規(guī)則，[11]筆者認為這不能不是一個缺憾?！缎淌伦C據規(guī)則的立法建議》是另一理論研究成果。該建議第二章用31條的篇幅對取證規(guī)則作了專章規(guī)定，但是在這些規(guī)定中對證據的收集規(guī)定的過于原則，如第6條規(guī)定：“公訴案件中有罪證據的收集由偵查機關進行。偵查機關的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定。"[12]筆者認為這難以和真正意義上的刑事證據收集規(guī)則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據收集規(guī)則并非處于刑事證據規(guī)則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據還是審查判斷證據和運用證據的前提。目前的理論研究有“重結果，輕過程"的傾向，這豈不是犯了“我要的是葫蘆"這則寓言故事的錯誤？

2、為非據排除規(guī)則“驗明正身"

從理論研究的現狀來看，大有非法證據排除規(guī)則即為刑事證據收集規(guī)則之嫌。筆者認為二者是不能夠等同的。

（1）對非法證據排除規(guī)則的界定。

理論界對非法證據排除規(guī)則的界定主要有以下幾種觀點：1）“此等有關非法所取得的證據限制其證據能力的法規(guī)即所謂證據排除法則。"[13]2）非法證據排除規(guī)則指“非法證據是否予以否定或什么樣的非法證據應當予以排除的規(guī)則。"[14]3）非法證據排除規(guī)則是“在刑事訴訟中，因為證據的來源違法，而導致其效力被排除，不得作為定案的證據使用的規(guī)則。"[15]

（2）非法證據排除規(guī)則并非刑事證據收集規(guī)則

從以上理論界對非法證據排除規(guī)則的界定來看，非法證據排除規(guī)則是禁止性規(guī)范，內容主要包括方法禁止和證據禁止，即重心在“排除"上。而刑事證據收集規(guī)則是規(guī)定應當如何收集證據的準則，是授權性規(guī)范。那么，是不是可以說禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據的合法性呢？筆者持否定觀點。因為雖然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據，但由于對“應當如何做"沒有詳細規(guī)定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規(guī)范，收集活動仍然處于非法治化狀態(tài)。即使不會出現非法證據排除規(guī)則所規(guī)定的后果，也難以保證收集到的證據的證據能力。此外，如果說非法證據排除規(guī)則的確立是為了保障人權，筆者認為刑事證據收集規(guī)則的完善更是如此。因為非法證據排除規(guī)則僅是一種事后救濟，是間接保障；而刑事證據收集規(guī)則是事前救濟?它可避免人權受到直接的侵害，它是一種直接保障?？梢娙绻詫W者們的研究成果為藍本，僅對非法證據排除規(guī)則進行立法，而不對刑事證據收集規(guī)則進行完善，那么證據的收集就仍然無法規(guī)范，證據的審查、運用乃至訴訟效率也就難以保證。

3、理論研究有脫離實際之嫌。

學者們對刑事證據規(guī)則的研究主要是以借鑒英美法系證據規(guī)則為基礎的，在探索適合我國國情的刑事證據規(guī)則方面取得了相當的成果。但筆者認為仍然存在脫離實際的問題，突出表現就是脫離了我國的訴訟模式這一實際。

我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統(tǒng)的基礎上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現就是偵查階段收集的證據幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結論幾乎不會被推翻。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據規(guī)則基本上就是證據運用規(guī)則。借鑒英美法系證據規(guī)則無疑對我國的證據規(guī)則的發(fā)展大有幫助，但將研究集于證據運用規(guī)則一點上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實踐。故筆者提出，證據運用規(guī)則固然重要，但對刑事證據規(guī)則這一系統(tǒng)的研究應當全面，不可有所偏廢，應當結合偵查實際，對刑事證據收集規(guī)則也給予足夠關注，保證刑事證據規(guī)則研究的協調、全面發(fā)展。

三、總結

刑事證據收集規(guī)則，是刑事證據規(guī)則的重要組成部分，是刑事證據審查規(guī)則和運用規(guī)則的前提和基礎。刑事證據收集規(guī)則的不完整、不完善，將直接影響到收集到的證據的證據能力，進而對審判乃至訴訟效率產生不利影響。目前在我國的刑事訴訟中偵查占有十分重要的地位，可以說偵查階段收集到的刑事證據幾乎毫無例外的進入了審判程序。這一現狀與我國的法律傳統(tǒng)是分不開的。所以在研究我國的刑事證據規(guī)則時必須要結合這一客觀實際，在對證據運用規(guī)則著力進行研究時，對證據收集規(guī)則的研究也不可偏廢，否則研究將成為“水中月，鏡中花"而失去實際意義。

從立法實際來看，目前我國尚沒有刑事證據法典，僅有的刑事證據規(guī)則零碎地分布在刑事訴訟法和相關的司法解釋中，這種現狀與證據在訴訟中的靈魂地位是極不相符的。證據制度是實現司法公正的條件，證據是訴訟的基礎。訴訟過程實際上就是圍繞證據的證明過程。這些已在理論界和實務界達成共識。我國的法治進程、人們日益提高的法律意識及訴訟實踐的要求，已使得我國刑事證據立法成為當務之急。

本文對刑事證據收集規(guī)則的立法及理論研究的反思，旨在引發(fā)立法機關及學者們對該問題的關注。對刑事證據收集規(guī)則的完善，不單單是一個層面的問題，它還涉及程序法定、保障人權、司法改革等深層次的問題。希望隨著訴訟實踐和理論研究的成熟，我國的刑事證據收集規(guī)則暨刑事證據規(guī)則的立法能夠早日完善！

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本文發(fā)表于北京人民警察學院學報2004年第二期