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一、問題的提出

1996年3月16日，中國立法機構(gòu)對頒行于“”后的第一部刑事訴訟法作出了大規(guī)模的修改。伴隨著修訂后的刑事訴訟法的施行，一場影響深遠的刑事司法改革在中國發(fā)生了。作為這次改革的主要成果，無罪推定、審判公開、辯護等基本訴訟原則得到了一定的貫徹，被告人、被害人、辯護人的訴訟權(quán)利也有了不同程度的改善。因此，人們幾乎普遍對這次改革作出了積極的評價，并將其視為中國在刑事法律中加強法治原則的重要標志。[1]

如果對1996刑事訴訟法的修改作一簡要回顧的話，那么，中國立法機構(gòu)為推進刑事司法改革所作的努力之大還是令人贊嘆的。例如，為防止法官在審判前對案件形成先入為主的預(yù)斷，避免法庭審判流于形式，同時也最大限度地發(fā)揮控辯雙方在證據(jù)調(diào)查和事實發(fā)現(xiàn)方面的作用，立法機構(gòu)對刑事審判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的對抗式審判模式。[2]又如，為增強被告人的防御能力，立法機構(gòu)改革了刑事辯護制度，使辯護律師有機會在偵查階段為嫌疑人提供法律幫助，并且使那些無力委托辯護人的被告人獲得法律援助的范圍得到了擴大。再如，為維護嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地約束檢警機構(gòu)的強制性偵查權(quán)力，修改后的刑事訴訟法對刑事拘留、逮捕的條件作出了改革，建立了財產(chǎn)保釋制度，使得“收容審查”措施得到廢止。當然，新的刑事訴訟法還確立了疑罪從無原則，對一審法院嚴重違反訴訟程序的行為規(guī)定了消極的法律后果……

然而，修訂后的刑事訴訟法實施后不久，由于面臨來自各方面的壓力，立法機構(gòu)和司法機構(gòu)即通過法律解釋的形式，對該法律作出了一些修改和補充。此后，中國的最高人民法院、最高人民檢察院和公安部相繼對刑事訴訟法作出了獨立的解釋，制定了各自的執(zhí)行規(guī)則。于是，一些旨在應(yīng)對刑事司法改革的“變通之策”大行其道，大量體現(xiàn)刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和閑置。刑事訴訟法的施行逐漸出現(xiàn)了危機，刑事司法改革也開始陷入困境。1999年11月，全國人大常委會就刑事訴訟法的實施情況組織了一次“執(zhí)法大檢查”，就社會各界非議頗多的刑訊逼供、超期羈押、辯護律師權(quán)益保障以及刑罰執(zhí)行中的實體變更等重要問題，展開了全面的調(diào)研活動。在這次“執(zhí)法大檢查”之后，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部相繼以“通知”、“批復(fù)”等方式，對糾正和制止超期羈押、刑訊逼供問題提出一些行政化的要求。與此同時，鑒于刑事訴訟法確立的證據(jù)規(guī)則極為簡單，根本不足以發(fā)揮維持控辯雙方公平游戲的作用，而法官在證據(jù)適用上又存在著普遍的混亂現(xiàn)象，因此，中國立法機構(gòu)在法學(xué)界的支持下，開始了制定刑事證據(jù)法的努力。一時間，諸如沉默權(quán)、證據(jù)展示、證人出庭作證、非法證據(jù)排除之類規(guī)則的確立，又成為人們所致力實現(xiàn)的改革目標。

毫無疑問，中國刑事訴訟法的修改在整體上并沒有達到立法機構(gòu)和法學(xué)者所預(yù)期的目標。中國司法實踐的現(xiàn)狀表明，立法機構(gòu)在審判方式、辯護制度、強制措施制度等方面所進行的改革，相對于整個刑事司法制度的變革而言，只不過屬于一種技術(shù)性的調(diào)整而已。而在中國刑事司法制度的整體框架不發(fā)生根本變化的情況下，任何技術(shù)層面上的“小修小補”都將最終陷入困境。有鑒于此，本文將對中國刑事司法制度的主要問題和缺陷作一簡要的分析。按照筆者的觀點，中國刑事訴訟的問題歸根結(jié)底是司法體制的問題，尤其是公安、檢察與法院的法律關(guān)系問題。

二、“流水作業(yè)”的司法模式

美國學(xué)者赫伯特？帕克曾提出過著名的“正當程序”（DueProcess）和“犯罪控制”（CrimeControl）的訴訟模式理論，并以所謂的“跨欄賽跑”來形容“正當程序”模式的運作情況，而把“犯罪控制”模式則形象地比喻為警察、檢察官與法官相互間的“接力比賽”。[3]這在一定程度上說明了警察、檢察官與法官的法律關(guān)系，在相當程度上受制于刑事訴訟價值的選擇和訴訟構(gòu)造的形態(tài)。

根據(jù)筆者的觀察和思考，中國的刑事訴訟在縱向上可以說具有一種“流水作業(yè)式”的構(gòu)造。[4]因為偵查、起訴和審判這三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段，猶如工廠生產(chǎn)車間的三道工序。公安、檢察和裁判機構(gòu)在這三個環(huán)節(jié)上分別進行流水作業(yè)式的操作，它們可以被看做刑事訴訟這一流水線上的三個主要的“操作員”，通過前后接力、互相配合和互相補充的活動，共同致力于實現(xiàn)刑事訴訟法的任務(wù)。

長期以來，中國刑事訴訟法一直存在著一項極為重要的訴訟原則，也就是“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當分工負責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！边@一原則通過對公檢法三機關(guān)之間的關(guān)系進行界定，從法律上確立了中國“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構(gòu)造。因為我們可以看到，公檢法三機關(guān)在刑事訴訟中具有完全相同的任務(wù)：“保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遭受法律，積極同犯罪行為作斗爭……”；同時，它們還擁有為完成這一任務(wù)所必需的訴訟活動方式：三機關(guān)“都有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)”，而且“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。……”。不僅如此，法律還要求“公安機關(guān)提請批準逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實于事實真象”。[5]

中國這種“流水作業(yè)式”的訴訟構(gòu)造，導(dǎo)致審判前程序中缺少中立司法裁判機構(gòu)，審判階段的司法裁判機能也明顯弱化。對于審判前程序而言，由檢警機構(gòu)直接面對被追訴者，自行決定實施旨在限制或者剝奪公民基本權(quán)益的強制性措施，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘驗、檢查等直接影響公民權(quán)益的措施無法獲得中立司法機構(gòu)的授權(quán)和審查，遭受不公正對待的公民也不能獲得有效的司法救濟。這必然使名義上的訴訟活動成為檢警機構(gòu)針對公民自行實施的單方面治罪活動。這種司法裁判機制的缺乏，直接導(dǎo)致被追訴者地位的嚴重惡化和檢警機構(gòu)權(quán)力的無限膨脹甚至濫用。

而對于審判程序而言，法院不僅不能對檢警機構(gòu)的追訴活動實施有效的司法審查，獨立自主地排除非法所得的證據(jù)材料，而且還只能依靠指控方在審判前、審判過程中以及法庭審理結(jié)束以后相繼移送的書面案卷材料制作裁判結(jié)論，從而喪失了獨立自主地采納證據(jù)、認定事實和適用法律的能力，不能做到真正從法庭審理過程之中、從控辯雙方的舉證和辯論過程中形成自己的裁判結(jié)論。這一現(xiàn)實所導(dǎo)致的必然是法庭審判過程的流于形式和裁判機能的名存實亡。在這一構(gòu)造下，所有針對法庭審理的公正進行而設(shè)置的訴訟原則和制度，如合議制、回避制、兩審終審制、審判公開、辯護、交叉詢問等，幾乎全部名存實亡，喪失其存在的價值和本應(yīng)發(fā)揮的訴訟機能。

另一方面，“流水作業(yè)式”訴訟構(gòu)造的這一缺陷，還使得公檢法三機關(guān)之間法定的職能分工幾乎完全流于形式。本來，法官這一職業(yè)在立法設(shè)計中確實是有別于警察和檢察官的。例如，法官所要維護的是司法公正，而警察、檢察官則以實現(xiàn)社會秩序為己任；法官一般主要在法庭上、在控辯雙方同時到庭的情況下進行裁判活動，而警察和檢察官則可以在辦公室、現(xiàn)場等非正式場合進行追訴活動。但是，由于法院與檢警機構(gòu)一樣，都被認為負有懲治犯罪、查明事實真相的政治使命，法院本來所具有的公正司法裁判者角色，經(jīng)常不得不讓位于實際的“第三追訴者”角色。事實上，公檢法三機關(guān)這一稱謂本身已經(jīng)點破了中國法院的處境。那種本應(yīng)成為“社會正義最后堡壘”的法院，在中國卻與檢警機構(gòu)聯(lián)合起來，成為追訴犯罪這一“流水線”上的操作員，成為維護社會治安的工具。這就使法院在履行維護社會正義方面，天然地存在著一些無可避免的局限性。[6]

三、警察權(quán)的非司法化

一般來說，明確將警察權(quán)視為司法權(quán)的觀點并不多見。但是，中國特有的“公檢法三機關(guān)”和“公安司法機關(guān)”的稱謂，中國特有的三機關(guān)“分工負責(zé)、相互配合、相互制約”的流水作業(yè)體制，顯示出人們習(xí)慣于將公安機關(guān)與司法機關(guān)相混同的心態(tài)。而在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，公安機關(guān)與檢察機關(guān)、法院都被列為“政法機關(guān)”，被看作實行人民民主專政或者“為改革開放保駕護航”的工具。甚至在中共黨內(nèi)組織體系中，公安機關(guān)的地位往往要高于檢察機關(guān)和法院。

而在現(xiàn)代法治社會中，警察無論就其所發(fā)揮的功能還是活動的程序、組織方式上都顯示出其行政權(quán)的性質(zhì)。首先，現(xiàn)代警察制度所賴以建立的基礎(chǔ)在于維護社會治安，保障社會秩序，使社會維持一種安寧的狀態(tài)。正因為如此，幾乎所有國家的警察機構(gòu)都具有準軍事部隊的特征，以便在社會上發(fā)生違法、犯罪行為時準確、有效地加以遏止。其次，警察在維護治安、從事刑事偵查過程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主動干預(yù)社會生活，單方面限制個人基本權(quán)益和自由，積極地獲取犯罪證據(jù)和查獲嫌疑人，并對其發(fā)動刑事追訴。再次，警察機構(gòu)在組織上更是采取一體化的方式：警察上下級、警察機構(gòu)上下級之間都屬于一種上令下從、互相隸屬的關(guān)系；對于正在從事刑事偵查活動的警察，可以隨時撤換和調(diào)任。顯然，與具有高度獨立自主性的裁判者不同，警察在執(zhí)行職務(wù)方面不具有獨立性和不可變更性。

從中國的法律實踐來看，公安機關(guān)作為一種武裝性質(zhì)的力量，同時行使著維護社會治安和刑事偵查的職能；公安機關(guān)在組織上實行的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，既受制于上級公安機關(guān)，又受同級人民政府的轄制，其行政機關(guān)的性質(zhì)是十分明確的。但是，中國的公安機關(guān)擁有一系列的強制處分權(quán)。例如，在治安行政領(lǐng)域，對那些“游手好閑、違反法紀、不務(wù)正業(yè)的有勞動力的人”，公安機關(guān)有權(quán)采取勞動教養(yǎng)措施，從而剝奪其人身自由達一至三年，并可再延長一年；對于在城市“流浪乞討人員”，公安機關(guān)有權(quán)采取收容、遣送措施；對于、人員，公安機關(guān)有權(quán)采取“收容教育”措施，從而將其人身自由剝奪六個月至兩年；對于那些“吸食、注射成癮”的人，公安機關(guān)有權(quán)對其“強制進行藥物治療、心理治療和法制教育、道德教育”，從而限制其人身自由……當然，對于那些違反治安管理的人，公安機關(guān)還擁有較為廣泛的的治安管理處罰權(quán)，可以科處包括警告、罰款和拘留在內(nèi)的各種行政處罰。由此可見，對于一系列涉及剝奪個人人身自由的事項，公安機關(guān)在治安行政領(lǐng)域?qū)嶋H擁有著較大的決定權(quán)。

另一方面，公安機關(guān)在刑事偵查活動中還擁有一系列強制處分權(quán)。根據(jù)中國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，對于搜查、扣押、通緝等涉及個人財產(chǎn)、隱私、自由等權(quán)益的強制性偵查行為，公安機關(guān)有權(quán)直接決定并直接執(zhí)行；對于拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、刑事拘留等強制措施，公安機關(guān)在偵查中有權(quán)自行許可令狀，自行執(zhí)行。而在中國刑事訴訟實踐中，刑事拘留、逮捕后對犯罪嫌疑人羈押期間的延長，公安機關(guān)基本上是自行決定、自行執(zhí)行的。可以說，在刑事審判前程序中，除逮捕以外的其他所有強制措施和強制性偵查手段，都是由公安機關(guān)自行決定、自行執(zhí)行甚至自行延長和變更的。對于大量涉及個人基本權(quán)益和自由的事項，公安機關(guān)在刑事偵查領(lǐng)域都擁有權(quán)威的和最終的決定權(quán)。

不難看出，公安機關(guān)實際在行使著司法權(quán)。這至少是因為它無論在治安行政領(lǐng)域還是刑事偵查領(lǐng)域，都對有關(guān)限制、剝奪公民基本權(quán)益的事項擁有權(quán)威的和最終的決定權(quán)，而這種權(quán)力是基本上無法受到中立司法機構(gòu)的有效審查的，被限制、剝奪權(quán)益者難以獲得有效的司法救濟。但是，公安機關(guān)究竟該不該行使司法權(quán)呢？

從應(yīng)然的角度來看，警察權(quán)是一種行政權(quán)，公安機關(guān)不僅不應(yīng)當行使司法權(quán)，而且還應(yīng)當受到司法機構(gòu)的有效審查和控制。作出這一判斷的根據(jù)是：（1）公安機關(guān)作為行政處罰、刑事強制措施的決定者，與案件有著直接的利害關(guān)系，往往傾向于維護國家、社會的利益，難以對個人權(quán)益加以保障，即使是上級公安機關(guān)也無法對個人權(quán)益提供有效的救濟；（2）公安機關(guān)進行的各種活動大都是由管理者與被管理者、處罰者與被處罰者雙方構(gòu)造而成的，這里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安機關(guān)以外的其他國家權(quán)力機構(gòu)的有效審查和制約；（3）公安機關(guān)擁有對公民個人基本權(quán)益的最終決定權(quán)和處置權(quán)，這嚴重違背“控審分離”、“司法最終裁決”等一系列法治原則。[7]

四、檢察權(quán)的超強勢化

中國目前實行的“人大領(lǐng)導(dǎo)下的一府兩院”體制，決定了檢察機關(guān)是一種并列于法院的司法機關(guān)；而中國憲法和檢察院組織法所確立的檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位，則決定了檢察機關(guān)有權(quán)對法院的審判活動實施法律監(jiān)督，它所行使的司法權(quán)不僅十分重要，甚至還略微高于法院所行使的審判權(quán)。

這是因為，根據(jù)憲法的規(guī)定，檢察機關(guān)擁有法律監(jiān)督權(quán)，有權(quán)監(jiān)督國家憲法和法律的統(tǒng)一實施。目前，檢察機關(guān)的這種法律監(jiān)督權(quán)主要體現(xiàn)在訴訟領(lǐng)域。首先，在刑事訴訟領(lǐng)域，檢察機關(guān)有權(quán)對公安機關(guān)、法院、刑罰執(zhí)行機關(guān)的訴訟活動實施法律監(jiān)督。例如，對于公安機關(guān)應(yīng)當立案而不予立案的決定，檢察機關(guān)有權(quán)要求其說明理由，發(fā)現(xiàn)理由不成立的，應(yīng)通知其立案；對于公安機關(guān)在偵查中有違法行為的，公安機關(guān)有權(quán)提出糾正意見；對于法院一審作出的未生效裁判，檢察機關(guān)“發(fā)現(xiàn)確有錯誤”的，有權(quán)提出抗訴，從而引起二審程序；對于法院生效裁判“確有錯誤”的，有權(quán)提起控訴，從而直接引起再審程序；對于法院在審判過程中有違法行為的，檢察機關(guān)有權(quán)提出糾正意見，等等。其次，在公安機關(guān)負責(zé)偵查的案件中，檢察機關(guān)擁有逮捕的批準權(quán)和延長羈押的決定權(quán)。中國刑事訴訟法賦予檢察機關(guān)對逮捕許可令狀和進行授權(quán)的權(quán)力，并授權(quán)上一級檢察機關(guān)和省級檢察機關(guān)對逮捕后的羈押延長事項，擁有最終的決定權(quán)。這表明，在審判前的羈押問題上，檢察機關(guān)擁有相當大的控制力，從而對個人人身自由的剝奪擁有最終的決定權(quán)。再次，在檢察機關(guān)自行偵查的案件中，它作為與公安機關(guān)相似的偵查機關(guān)，擁有包括逮捕、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、搜查、扣押、竊聽等在內(nèi)的一系列強制處分的決定權(quán)，并可以自行決定對公民個人的羈押期間的延長，從而對個人的基本權(quán)益和自由擁有最終和權(quán)威的處置權(quán)。最后，在民事和行政審判領(lǐng)域，檢察機關(guān)有權(quán)對法院的審判活動進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)生效裁判“確有錯誤”的，有權(quán)提出抗訴，從而直接引起再審程序。

檢察機關(guān)盡管在現(xiàn)行憲政體制下行使著司法權(quán)，但這種司法權(quán)的行使卻是有著根本缺陷的。這是因為，檢察機關(guān)同時將法律監(jiān)督與刑事追訴這兩種相互對立的權(quán)力集中于一身，無法保持公正的法律監(jiān)督所必需的中立性和超然性。作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)的確在對公安機關(guān)、法院、執(zhí)行機構(gòu)的訴訟活動進行著一定的“司法控制”。但是，檢察機關(guān)對一部分案件所擁有的偵查權(quán)，使得它與公安機關(guān)所行使的權(quán)力具有一定的相似性?？梢哉f，作為偵查權(quán)的行使者，檢察機關(guān)與公安機關(guān)都具有行政機構(gòu)的性質(zhì)，而難以算得上司法機構(gòu)。當然，檢察機關(guān)對公安機關(guān)負責(zé)偵查的公訴案件，還擁有審查起訴、提起公訴和支持公訴等一系列的權(quán)力。這些權(quán)力的行使似乎意味著檢察機關(guān)擁有對公安機關(guān)進行監(jiān)控的資格。但實際上，根據(jù)刑事追訴活動的基本規(guī)律，偵查活動的成功與否，最終要靠法庭審判過程中能否獲得“勝訴”-也就是被告人被判有罪的結(jié)局來加以判斷。從這一意義上說，審查起訴、提起公訴和支持公訴等活動，不過是偵查活動的邏輯延續(xù)和法庭審判的必要準備罷了。從偵查一直到審查起訴、提起公訴、支持公訴，甚至提起抗訴，公安機關(guān)與檢察機關(guān)都在動態(tài)的意義上追求著“勝訴”的結(jié)局，這些活動有著內(nèi)在一致的目標，也有著相互補充、相互保障的作用，構(gòu)成宏觀意義上的刑事偵控或者刑事追訴活動的具體環(huán)節(jié)和組成部分?？梢姡杀O(jiān)督者的角色要求檢察機關(guān)盡可能保持中立、超然和公正；而刑事偵控者的訴訟角色，卻要求檢察機關(guān)盡可能地保持積極、主動和介入，盡量獲得使被告人被判有罪，從而實現(xiàn)懲治犯罪、維護社會秩序等國家利益。顯然，這兩個訴訟角色是直接矛盾和對立的。按照馬克思的說法，在刑事訴訟中，法官、檢察官和辯護人的角色集中到一個人的身上，這是和心理學(xué)的全部規(guī)律相矛盾的。從邏輯上看，從事著相互矛盾的訴訟職能的檢察機關(guān)要么會偏重法律監(jiān)督而忽視追訴犯罪，要么傾向于偵控犯罪而疏于法律監(jiān)督，而不可能對兩者加以兼顧。但實際上，面對當前社會治安狀況面臨危險，官員腐敗案件頻頻發(fā)生的現(xiàn)實，檢察機關(guān)所承擔(dān)的打擊犯罪，尤其是職務(wù)犯罪的重大責(zé)任得到了更大的重視，法律監(jiān)督責(zé)任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事偵控一方，甚至完全依附于刑事偵控智能，而不再具有最起碼的獨立性。

從檢察活動的實際社會效果來看，檢察機關(guān)基本上將自身定位于與犯罪作斗爭的刑事追訴機構(gòu)。盡管刑事訴訟法明確要求檢察機關(guān)既要收集不利于被告人的證據(jù)和事實，也要收集有利于被告人的證據(jù)和事實，在制作起訴書時要“尊重事實真相”，但是，刑事追訴的基本實踐表明，檢察機關(guān)更加重視不利于被告人甚至可以導(dǎo)致被告人被判重刑的證據(jù)和事實，而對于有利于被告人的證據(jù)，檢察機關(guān)不是隱而不提，就是故意阻止其出現(xiàn)在法庭上。典型的例證是，長期以來一直較為嚴重的超期羈押現(xiàn)象，不僅在公安機關(guān)存在，而且更出現(xiàn)在檢察機關(guān)自行偵查的案件之中；屢禁不止的刑訊逼供現(xiàn)象，不僅得不到檢察機關(guān)的有效制止，而且得到了檢察機關(guān)的縱容，甚至在其自行偵查的案件中，刑訊逼供也時有發(fā)生；檢察機關(guān)認為案件在認定事實或者適用法律方面“確有錯誤”的，可以提起二審抗訴或者再審抗訴，而且這些抗訴基本上都是不利于被告人的，那種旨在追求使被告人受到無罪或者罪輕結(jié)局的抗訴，目前還存在于書本上，而不是現(xiàn)實之中。

顯然，無論是刑事追訴的基本邏輯還是檢察活動的基本實踐，都表明所謂的“法律監(jiān)督”與刑事追訴之間有著不可調(diào)和的矛盾和沖突。讓一個承擔(dān)著刑事追訴甚至刑事偵查職能的國家機構(gòu)，去監(jiān)督和保證國家法律的統(tǒng)一實施，并在其他國家機構(gòu)違反法律時作出糾正，這的的確確帶有一定的“烏托邦”的意味，構(gòu)成了一種制度上的“神話”。另一方面，檢察機關(guān)法律監(jiān)督地位的存在，還對司法裁判的獨立性和控辯雙方的對等性造成極為消極的影響。這是因為，檢察機關(guān)站在法院之上從事所謂的“法律監(jiān)督”，會使案件的裁判活動不僅永遠沒有終止之時，而且還會隨時重新啟動，從而損害司法裁判的終結(jié)性。況且，擁有“法律監(jiān)督者”身份的檢察機關(guān)永遠有高人一等的身份和心態(tài)，而不會“甘心”與作為被指控方的被告人處于平等的地位上?？剞q雙方的這種地位上的不平等性會對司法裁判的公正性形成負面的影響。

中國的檢察制度今后究竟往何處走？筆者對此難以作出全面的估價。不過，一個基本的思路是，檢察機關(guān)的司法機構(gòu)色彩應(yīng)當逐漸弱化，法律監(jiān)督應(yīng)當逐漸淡化并在條件成熟時最終退出檢察機關(guān)的職能范圍。訴訟領(lǐng)域中法律的實施應(yīng)當通過控辯裁三方相互制約和平衡的機制加以解決，而不要輕易從訴訟機制之外，引進所謂的“法律監(jiān)督”。否則，那種“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的永恒難題就不可避免地出現(xiàn)在制度設(shè)計和法律實踐之中。另一方面，與公安機關(guān)的命運一樣，檢察機關(guān)所享有的審查批準逮捕的權(quán)力，及其作為刑事偵查機構(gòu)所行使的涉及限制個人基本權(quán)益和自由的強制處分權(quán)，也應(yīng)當逐步被納入到法院的司法裁判權(quán)之中。[8]

五、司法審查機制的弱化

迄今為止，“審判”在中國法中還主要是指法院對被告人的審理和裁判的意思?？梢哉f，這種觀念所強調(diào)的只不過是實體性裁判，而不包括程序性裁判的概念。這對中國的刑事司法制度的造成了消極的影響。首先，實體性裁判意味著法院只將刑法性實體法作為裁判的基礎(chǔ)和依據(jù)，只重視實體法的實現(xiàn)和遵守。而包括刑事訴訟法在內(nèi)的程序法則注定只能算作實體法的“附屬法”，而不具備獨立的價值和地位，也根本不成為法院裁判的基礎(chǔ)。其次，既然“審判”就等于審查判斷公民是否違法刑法和是否構(gòu)成犯罪，那么，被審判的永遠只能是被告人個人。但是，如果警察、檢察官嚴重違反刑事訴訟法或者刑事證據(jù)規(guī)則，法院又該如何處置呢？比如說，檢控方在指控被告人構(gòu)成犯罪時，被告人提出證據(jù)證明自己在偵查階段受到了警察的刑訊逼供，從而指出偵查人員違反刑事訴訟法的事實。面對這種情況，法院究竟要不要將被告人受到刑訊逼供，也就是警察違反刑事訴訟法的問題，列入司法裁判的范圍呢？換言之，警察、檢察官能否成為程序意義上的“被告人”呢？

很顯然，在實體裁判觀念占據(jù)主導(dǎo)地位的制度中，司法裁判的權(quán)威性注定是極其微弱的。于是，在審判前階段，不僅刑事拘留、逮捕、羈押的決定權(quán)不在司法裁判機構(gòu)手中，在涉及剝奪公民人身自由的事項上不存在司法授權(quán)和司法聽審機制，而且就連搜查、扣押、竊聽等涉及侵犯公民隱私的強制性偵查行為，也沒有司法裁判機構(gòu)的任何參與。這種司法授權(quán)和審查機制的缺乏，導(dǎo)致審判前階段缺乏中立司法機構(gòu)的參與，使得司法權(quán)對警察權(quán)、檢察權(quán)的控制機制難以存在。無論是遭受不當羈押的嫌疑人，還是受到不公正搜查、扣押的公民，都無權(quán)直接向中立司法機構(gòu)提出訴訟請求，法院也幾乎從來不會受理這種請求，并就此舉行任何形式的司法裁判。在此情況下，嫌疑人無法在法律范圍內(nèi)“為權(quán)利而斗爭”，其受到非法侵犯的權(quán)利無法獲得及時的司法救濟，警察權(quán)、檢察權(quán)的濫用也得不到有效的遏制。

而在法庭審判過程中，法院針對追訴行為合法性而進行的司法審查也極為薄弱，難以對審判前的追訴活動進行有效的司法控制。在中國的刑事訴訟法中，有關(guān)維護控辯雙方公平對抗的證據(jù)規(guī)則極為缺乏，諸如對非法偵查所得的證據(jù)加以排除的規(guī)則則幾乎沒有建立起來。即使在辯護方明確就某一控方證據(jù)的合法性提出異議、對警察、檢察官是否違反刑事訴訟法提出抗議的情況下，法院一般也不會就此程序問題舉行專門的裁判活動。結(jié)果，無論是偵查人員采取刑訊逼供以及變相的酷刑的方式獲取的證據(jù)，還是通過任意的搜查、扣押、竊聽得來的材料，中國的法院大都予以采納，甚至直接作為對被告人定罪的根據(jù)。因為法院所關(guān)心的不是這些證據(jù)材料獲得的程序是否合法，而是它們是否“真實可靠”，并“足以證明被告人的犯罪行為”。在這種“重實體裁判，輕程序?qū)彶椤钡乃痉ǚ諊校痉▽彶闄C制的權(quán)威不可能建立起來，司法裁判權(quán)對警察權(quán)、檢察權(quán)的制約必然降低到極點。

六、刑事司法改革的憲政基礎(chǔ)

根據(jù)前面的分析，中國刑事司法改革的核心課題應(yīng)當是走出“流水作業(yè)”的構(gòu)造模式，實現(xiàn)警察權(quán)、檢察權(quán)的非司法化，擴大司法裁判權(quán)的適用范圍，從而真正回歸“以司法裁判為中心”的司法體制。但是，司法裁判權(quán)無疑也是一種缺點和優(yōu)點同樣顯著的國家權(quán)力，它在為那些權(quán)益面臨威脅者帶來救濟機會的同時，也有著拖延時日、耗費大量資源的問題。既然如此，為什么在一些場合下還必須引進司法權(quán)的控制？另一方面，如果說警察權(quán)、警察權(quán)是一種帶有主動性、擴張性甚至侵犯性的權(quán)力的話，司法權(quán)也同樣可能因濫用而使個人權(quán)益受到威脅，如果不加限制，司法權(quán)甚至?xí)刃姓?quán)更加令人畏懼。在司法改革中，如果僅僅著眼于諸如立法、司法和行政等國家權(quán)力之間的分配，而不提供這種分配的正當理由，那么人們就會說，這種改革不過是國家權(quán)力的重新配置而已，而不具有實質(zhì)上的意義。為防止司法改革出現(xiàn)這樣一種結(jié)果，我們應(yīng)當回答：一種設(shè)置合理的司法權(quán)究竟具有哪些功能，使得它對社會生活的介入是合理和正當?shù)模?/p>

實際上，司法制度的改革固然會涉及國家權(quán)力的重新配置問題，但如果僅僅將此作為著眼點的話，那么這種改革注定將誤入歧途。只有為司法改革注入人權(quán)保障的因素，只有將司法權(quán)與普遍意義上的公民權(quán)利甚至政治權(quán)利聯(lián)系起來，也只有使司法機構(gòu)更加有效地為那些受到其他國家權(quán)力侵害的個人權(quán)益提供救濟，司法權(quán)的存在和介入才是富有實質(zhì)意義的。比如說，在司法裁判機構(gòu)普遍不具有獨立性，而在刑事訴訟中普遍帶有刑事追訴傾向的體制下，在法官的職業(yè)化無法形成、法官素質(zhì)普遍低下的情況下，單獨將司法裁判權(quán)的擴張作為司法改革的目標，對于公民權(quán)利的維護，甚或?qū)τ诜ㄖ沃刃虻男纬啥?，可能是一場?zāi)難。[9]

在筆者看來，為建立一種基本的法治秩序，必須將公民個人的一系列基本權(quán)利確立在憲法之中，并且樹立起憲法的最高法律權(quán)威。所有國家權(quán)力機構(gòu)，無論是立法機構(gòu)還是行政機構(gòu)，都只能根據(jù)憲法從事各種公共領(lǐng)域的活動，而不能違背憲法的規(guī)定和精神。在這一維護憲政并進而實現(xiàn)法治的過程中，司法權(quán)的存在具有特殊的重要意義：它為個人提供了一種表達冤情、訴諸法律的基本途徑，它使得那些為憲法所確立的公民權(quán)利能夠得到現(xiàn)實的維護。如果司法權(quán)在程序、組織等各個環(huán)節(jié)上設(shè)置得趨于合理，那么面臨各種公共權(quán)力侵害或威脅的個人，就可以透過司法這一中介和橋梁，與國家權(quán)力機構(gòu)進行一場平等的理性抗爭?？梢哉f，司法權(quán)越能保持中立性、參與性和獨立自主性，公民個人就越能藉此“為權(quán)利而斗爭”，各種國家權(quán)力也就越能受到有效的憲法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的設(shè)計都必須建立在這樣一個基礎(chǔ)之上：確保個人權(quán)利（rights）與國家權(quán)力（powers）取得更加平等的地位，使個人能夠與國家權(quán)力機構(gòu)展開平等的交涉、對話和說服活動。[10]

歸根結(jié)底，中國刑事司法制度中存在的問題，實質(zhì)上都與中國的憲政體制有著極為密切的關(guān)系。與其他領(lǐng)域的司法改革一樣，中國的刑事司法改革如果要取得有效的進展，就必須以大規(guī)模的憲政改革作為基礎(chǔ)。否則，在憲政體制不發(fā)生根本改變的情況下，無論是刑事司法改革，還是整個司法改革，都將陷入一個無法解脫的桎梏之中。一句話，我們不僅應(yīng)將公民權(quán)利和自由的改善作為刑事司法改革成功的標志，而且還要把現(xiàn)代憲政制度的建立，作為各項司法改革的堅實根基。

注釋：

[1]對于中國1996年刑事訴訟法修改的背景和理由，曾參與過刑事訴訟法起草的顧昂然有過專門的介紹。參見顧昂然：《新中國的訴訟、仲裁和國家賠償制度》，法律出版社，1996，第1頁以下。

[2]有關(guān)中國刑事審判方式的全面的評價，讀者可參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社，2000，第7章。

[3]HerbertPacker，TheLimitsoftheCriminalSanction，StanfordUniversityPress，1968，Chapter4.有關(guān)帕克理論的中文介紹，讀則可參見李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社，1993，第一章以下。

[4]筆者在一些未曾發(fā)表的論文中曾將中國的刑事訴訟構(gòu)造解釋為“三道工序式”或“訴訟階段式”的構(gòu)造。在給研究生講授“刑事訴訟理論”課程時，筆者也曾運用過上述稱謂。但一旦動筆進行研究這一問題，筆者又發(fā)現(xiàn)這兩種說法仍然有未盡其意之處。實際上，中國刑事訴訟的典型特征就在于偵查、起訴和審判三階段之間，以及公檢法三機關(guān)之間具有既易于混同又有些分散的特點。不僅中國的審判前程序不具有一體化的樣式，而且審判與審判前程序也沒有進行適當?shù)姆蛛x。認識到這一點之后，筆者傾向于使用“流水作業(yè)”這一新的稱謂。

[5]中國現(xiàn)行刑事訴訟法第2條、第7條、第43條、第44條、第45條。

[6]對中國“流水作業(yè)”的刑事訴訟構(gòu)造的全面分析，讀者可參見陳瑞華：“從‘流水作業(yè)’走向‘以司法裁判為中心’”，載《法學(xué)》1999年第12期。

[7]陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)-以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。

[8]陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社，2000，第170頁以下。

[9]司法權(quán)的獨立與司法裁判的公正之間所存在的矛盾問題，已經(jīng)成為近年來中國司法改革所面臨的最大問題之一。一方面，為實現(xiàn)法治秩序，需要擴大司法裁判權(quán)的范圍，增強法院的權(quán)威，逐步實現(xiàn)司法獨立。而另一方面，在目前中國法院還基本上屬于一個行政衙門的體制框架內(nèi)，擴大法院的權(quán)力，樹立法官的個人權(quán)威，又可能繼續(xù)導(dǎo)致大量的司法不公現(xiàn)象。

[10]本段的思想是在一些學(xué)者觀點的啟發(fā)下形成的。在一次有關(guān)司法改革的學(xué)術(shù)研討會上，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的夏勇教授就明確提出了“為司法改革注入人權(quán)保障因素”的觀點。而在另一次研討會上，該研究所的莫紀宏教授則就司法改革與憲政體制的關(guān)系問題發(fā)表了精辟的見解。