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一、現(xiàn)行《國家賠償法》歸責(zé)原則的認(rèn)識(shí)分歧

歸責(zé)原則(Criterionofliability)是據(jù)以確定責(zé)任何以由行為人承擔(dān)的根據(jù)或準(zhǔn)則。國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是指國家何以承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)，它在國家賠償法居于核心地位。選擇何種根據(jù)作為國家賠償?shù)脑瓌t，反映了一個(gè)國家某一個(gè)時(shí)期的法律價(jià)值取向。國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則決定著賠償責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件以及賠償程序的設(shè)計(jì)等。確定合理的歸責(zé)原則，建立公正合理、邏輯統(tǒng)一的歸責(zé)原則，是構(gòu)建整個(gè)刑事賠償制度的關(guān)鍵。

《國家賠償法》頒布后，如何認(rèn)識(shí)國家賠償責(zé)任歸責(zé)原則存在較大分歧，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1、“違法歸責(zé)原則”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《國家賠償法》第2條的規(guī)定，我國國家賠償法確定的歸責(zé)原則為違法原則。

2、“法定違法原則”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國司法賠償?shù)脑瓌t雖然是違法原則，但并不是對(duì)所有違法司法行為的損害后果都承擔(dān)賠償責(zé)任。(一)關(guān)于自由權(quán)賠償。對(duì)于錯(cuò)捕、錯(cuò)判，只賠償無罪曾被違法羈押的人，是無罪羈押賠償。(二)關(guān)于錯(cuò)判的賠償，只賠償刑事訴訟中因?qū)o罪公民錯(cuò)判而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，沒有規(guī)定民事訴訟、行政訴訟中因錯(cuò)判而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。另一方面，凡屬應(yīng)當(dāng)承擔(dān)司法賠償責(zé)任的，國家賠償法都作了詳細(xì)而又明確的規(guī)定。賠償請(qǐng)求人與司法機(jī)關(guān)都必須依照這些規(guī)定進(jìn)行國家賠償活動(dòng)。

3、“過錯(cuò)責(zé)任原則”。過錯(cuò)責(zé)任原則是以國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)的過錯(cuò)確定國家賠償責(zé)任的原則。該觀點(diǎn)認(rèn)為，違法原則是學(xué)者們?cè)谘芯扛鲊鴩屹r償法的基礎(chǔ)上概括出來的，但這種概括和由此得出的結(jié)論，幾乎是毫無事實(shí)根據(jù)的，并指出了違法責(zé)任原則存在如下缺陷：一是違法責(zé)任原則缺少過錯(cuò)責(zé)任原則所特有的不確定性；二是違法責(zé)任原則造成賠償范圍的狹窄性；三是違法責(zé)任原則存在不可操作性。而過錯(cuò)責(zé)任原則以創(chuàng)造性的政策選擇過程代替不變的規(guī)則，既能為國家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大提供可能性，又可以在應(yīng)該縮小國家賠償責(zé)任范圍的地方避免違法歸責(zé)原則不可操作性，完全由法院根據(jù)社會(huì)發(fā)展水平、國家承受能力、公民權(quán)益性質(zhì)及國家機(jī)關(guān)執(zhí)法水平等多種因素綜合以后作出決定。這個(gè)過程既不會(huì)增加國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，又能滿足個(gè)別正義的需要，無疑更加合理一些。

4、“無過錯(cuò)責(zé)任原則”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)之構(gòu)成，不以國家機(jī)關(guān)及其工作人員的過錯(cuò)為要件，此類侵權(quán)行為適用無過錯(cuò)原則。受害人無須舉證和證明國家機(jī)關(guān)及其工作人員的過錯(cuò)，只須證明侵害行為，(違法行使職權(quán))、損害及二者的因果關(guān)系，即可獲得賠償?！按_定國家賠償責(zé)任歸責(zé)原則的標(biāo)準(zhǔn)只能是行為人的主觀狀態(tài)，而不能是行為人的客觀行為。所以，我們認(rèn)為，從《國家賠償法》第2條的規(guī)定來看，國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是無過錯(cuò)責(zé)任原則，這是符合國家賠償法的發(fā)展趨勢(shì)的?！?/p>

5、“過錯(cuò)責(zé)任為主、嚴(yán)格責(zé)任為輔原則”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《國家賠償法》刑事賠償范圍規(guī)定的賠償事由中，有的賠償事由的歸責(zé)條件屬于故意；有的賠償事由的歸責(zé)條件屬于過失；有的賠償事由，如依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的賠償事由的歸責(zé)條件是嚴(yán)格責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任原則是過錯(cuò)責(zé)任原則的補(bǔ)充。

6、“違法兼結(jié)果責(zé)任原則”。該說認(rèn)為，根據(jù)我國《國家賠償法》第2條、第15條、第16條和第31條的規(guī)定，我國司法賠償?shù)脑瓌t是違法兼結(jié)果責(zé)任原則。理由是：第一，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這里的“國家機(jī)關(guān)及其工作人員”無疑包括司法機(jī)關(guān)及其工作人員在內(nèi)，違法原則不僅是行政賠償而且也是司法賠償?shù)脑瓌t。第二，從具體內(nèi)容看，盡管行政賠償和司法賠償均適用違法原則，但規(guī)定行政賠償范圍和第3條和第4條列舉的內(nèi)容全部以“違法”作前提，而規(guī)定刑事賠償范圍的第15條第1款沒有“違法”的文字表述，第15條第(一)、(二)、(三)項(xiàng)和第16條第(二)項(xiàng)中，也未使用“違法”的限定。司法實(shí)踐中，有些刑事刑事司法行為在司法人員依照法定程序辦事時(shí)，很難確認(rèn)是否有具體的違法事實(shí)。第三，從國外立法看，國外司法賠償一般采用無過錯(cuò)原則(即結(jié)果責(zé)任原則)為主的作法，而且將刑事賠償法作為國家賠償法的特別法加以規(guī)定。有的認(rèn)為，我國“司法賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)該是以違法責(zé)任原則為主，以結(jié)果責(zé)任為輔的體系?！惫P者也曾贊同和主張我國現(xiàn)行的刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法歸責(zé)原則為主兼采嚴(yán)格責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)的二元?dú)w責(zé)原則。

7、“有限違法原則為主，無過錯(cuò)原則為輔，兼顧公平的三元?dú)w責(zé)原則”。該說認(rèn)為，由于刑事侵權(quán)形態(tài)不同，法律對(duì)各種形態(tài)的侵權(quán)行為所作的判斷也不同。無論哪一種歸責(zé)原則都難以解決復(fù)雜的刑事侵權(quán)責(zé)任問題，由此導(dǎo)致歸責(zé)原則的多元化。所以我國國家賠償法確定刑事賠償?shù)脑瓌t是有限違法原則為主，無過錯(cuò)原則為輔，兼顧公平的三元?dú)w責(zé)體系。

8、我國刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則是結(jié)果責(zé)任、過錯(cuò)責(zé)任和違法責(zé)任并存。首先，國家賠償法第十五條第(一)、(二)、(三)項(xiàng)和第十六條第(二)項(xiàng)規(guī)定，對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)拘留、錯(cuò)誤逮捕的，依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪；原判刑罰、原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這里體現(xiàn)的就是結(jié)果責(zé)任。其次，國家賠償法第十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定，刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。此處即以過錯(cuò)作為歸責(zé)原則。再次，國家賠償法第十五條第(五)項(xiàng)和第十六條第(一)項(xiàng)規(guī)定：違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押，凍結(jié)、追繳等措施的。上述規(guī)定是以職務(wù)違法為歸責(zé)的根本標(biāo)準(zhǔn)。

二、現(xiàn)行《國家賠償法》的歸責(zé)原則是違法原則

筆者認(rèn)為，無論從《國家賠償法》的立法背景、立法原意，還是從《國家賠償法》的總則規(guī)定和具體規(guī)定來看，我國《國家賠償法》所規(guī)定的刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則。

第一，從立法背景看，“由于目前我國國家賠償制度剛剛起步，尚缺乏實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)，國家財(cái)政又比較緊張，因此，先將賠償范圍限于因違法行為所造成的損害?！痹谖覈鴩屹r償法立案過程中，采用何種歸責(zé)原則是一個(gè)爭(zhēng)論比較大的問題，歸納起來共有七種不同的主張：過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則、過錯(cuò)違法原則、違法或明顯不當(dāng)原則、違法原則、過錯(cuò)或違法原則及多元化原則。但當(dāng)時(shí)主流的觀點(diǎn)仍然是違法原則。如有的學(xué)者認(rèn)為，國家賠償原則是整個(gè)賠償立法的基石，采用哪種原則不僅關(guān)系到與本國法律傳統(tǒng)和客觀條件的協(xié)調(diào)問題，而且也涉及賠償實(shí)踐的可操作性問題。只有“違法原則”才是我國賠償立法的適當(dāng)選擇。違法責(zé)任原則的優(yōu)點(diǎn)是：(1)違法責(zé)任原則只看國家機(jī)關(guān)及工作人員的行為客觀上是否違法，而不問主觀上是否有過錯(cuò)，避免了確立主觀過錯(cuò)和客觀違法的雙重責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。(2)違法責(zé)任原則在審判實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)客觀，易于把握，有利于克服法院審理和判決隨意性太大的弊端，也易于國家機(jī)關(guān)及其工作人員在實(shí)際工作中把握，有利于督促其嚴(yán)格依法辦事。(3)違法責(zé)任原則將國家賠償與國家補(bǔ)償嚴(yán)格區(qū)分開來，有利于分清是非，區(qū)別對(duì)待；同時(shí)將主觀過錯(cuò)作為國家機(jī)關(guān)向其工作人員追償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，有利于分清國家機(jī)關(guān)與其工作人員之間的責(zé)任。這一論點(diǎn)，得到了參與立法的同志的充分肯定，“我國國家賠償法采取違法責(zé)任原則，即以是否違反法律規(guī)定，作為是否承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，只要是違反法律規(guī)定的，不管主觀上有無過錯(cuò)，都要承擔(dān)賠償責(zé)任。”我國國家賠償法確定的違法責(zé)任原則，是我國國家賠償法的重要特色之一。“違法責(zé)任原則把實(shí)踐操作作為極其重要的考慮因素，反映出立法者務(wù)實(shí)的態(tài)度?！边`法歸責(zé)原則具有以下特點(diǎn)：1、國家機(jī)關(guān)及其工作人員行為的違法性是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)。2、違法責(zé)任原則排除了合法行為致害的國家賠償責(zé)任。3、適用違法責(zé)任原則并不否定違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。如果僅有違法行為，而沒有法律確定的損害事實(shí)，國家也不會(huì)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，從法律規(guī)定看，《國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這里的“國家機(jī)關(guān)及其工作人員”無疑包括司法機(jī)關(guān)及其工作人員在內(nèi)，違法原則不僅是行政賠償而且也是刑事賠償?shù)脑瓌t。國家賠償法的歸責(zé)原則是貫穿于國家賠償全過程的，對(duì)國家賠償法的實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義和規(guī)范作用的，國家專門機(jī)關(guān)和申請(qǐng)賠償當(dāng)事人在進(jìn)行或參與國家賠償時(shí)必須遵循的行為準(zhǔn)則。賠償規(guī)則的制定必須以歸責(zé)原則為出發(fā)點(diǎn)，不得違背國家賠償歸責(zé)原則的內(nèi)容和精神。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)，也必須依據(jù)歸責(zé)原則，對(duì)所適用的法律條文進(jìn)行解釋，如果遇到有相反含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)采納符合國家賠償歸責(zé)原則的含義。

第三，結(jié)果責(zé)任(無過錯(cuò))不能作為刑事賠償?shù)臍w責(zé)的補(bǔ)充原則。從國家賠償法的總則來看，我國國家賠償法是把違法作為唯一的歸責(zé)原則來規(guī)定的。但《國家賠償法》第15條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）對(duì)沒有犯罪事實(shí)或者沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的；（二）對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的；（三）依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的?！钡?6條第2項(xiàng)規(guī)定：“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的?！痹谝陨弦?guī)定中均未采用“違法”一詞，而使用了“錯(cuò)誤”一詞。如何看待這種規(guī)定，學(xué)界和實(shí)務(wù)之間有不同看法。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事確認(rèn)是刑事賠償程序的前置程序?！秶屹r償法》第20條第1款規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”該條第2款又規(guī)定：“賠償請(qǐng)求人要求確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，被要求的機(jī)關(guān)不予確認(rèn)的，賠償請(qǐng)求人有權(quán)申訴?！贝_認(rèn)程序和確認(rèn)前置的價(jià)值在于確認(rèn)可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。不同的確認(rèn)結(jié)果必然產(chǎn)生不同的法律后果，只有實(shí)行違法歸責(zé)原則，設(shè)立確認(rèn)程序才有意義。如果實(shí)行無過錯(cuò)原則，設(shè)立確認(rèn)程序就毫無意義。因?yàn)?，違法原則不以損害結(jié)果作為歸責(zé)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，而是以行為違法為歸責(zé)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。因此，從《國家賠償法》關(guān)于確認(rèn)的規(guī)定來看，刑事賠償所實(shí)行的歸責(zé)原則是違法原則?！疤幚砣魏涡淌沦r償案件，都必須堅(jiān)持違法侵權(quán)確認(rèn)賠償原則?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為，“違法”和“錯(cuò)誤”是有本質(zhì)的區(qū)別的，“違法”是指違反法律的規(guī)定，判定標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)定；而“錯(cuò)誤”一般來說是指與事實(shí)不吻合，一般不與法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。比如，對(duì)一個(gè)“犯罪嫌疑人”的批準(zhǔn)逮捕、執(zhí)行逮捕等一切程序都符合《刑事訴訟法》的規(guī)定，但經(jīng)過偵查發(fā)現(xiàn)真正的犯罪嫌疑人另有其人，司法機(jī)關(guān)的逮捕行為合法，但是可能就是一個(gè)錯(cuò)誤的司法行為。所以此處規(guī)定顯然不是違法責(zé)任原則，而應(yīng)該理解為結(jié)果責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，這種簡(jiǎn)單地從個(gè)別文字上的差異進(jìn)行的解釋沒有充分的說服力。刑事確認(rèn)是刑事賠償程序的前置程序。不同的確認(rèn)結(jié)果必然產(chǎn)生不同的法律后果。只有認(rèn)可我國是實(shí)行違法歸責(zé)原則，設(shè)立確認(rèn)程序才有意義。如果實(shí)行無過錯(cuò)原則，設(shè)立確認(rèn)程序就純粹多余。

應(yīng)當(dāng)說，將我國《國家賠償法》的歸責(zé)原則確定為違法原則是有根據(jù)的。也正是基于此，最高人民檢察院在制定相應(yīng)司法解釋時(shí)，始終堅(jiān)持了違法歸責(zé)原則。最高人民檢察院2001年1月10日頒布的《人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“但是對(duì)人民檢察院因證據(jù)不足作出撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院因證據(jù)不足作出已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書申請(qǐng)賠償?shù)模嗣駲z察院的逮捕、拘留決定書有無違法情形，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行確認(rèn)?！钡?條規(guī)定：“證據(jù)不足的撤銷案件、不起訴案件或者判決有罪的案件，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院分別下列情形對(duì)檢察機(jī)關(guān)作出的逮捕、拘留決定有無侵犯人身權(quán)情形依法確認(rèn)：（一）對(duì)不能證明有犯罪事實(shí)或者不能證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的，予以確認(rèn)；（二）對(duì)不能證明有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的，予以確認(rèn)；（三）對(duì)有證據(jù)證明有部分犯罪事實(shí)的人拘留、逮捕，或者有證據(jù)證明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予確認(rèn)?！钡诰艞l規(guī)定：“請(qǐng)求返還被人民檢察院查封、扣押、凍結(jié)、追繳的財(cái)產(chǎn)的賠償請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)由人民檢察院分別下列情形對(duì)有無違法侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形，依法進(jìn)行確認(rèn)：（一）人民檢察院撤銷案件決定書、不起訴決定書、復(fù)查糾正決定書及人民法院宣告無罪發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，對(duì)查封、扣押、凍結(jié)、追繳的財(cái)產(chǎn)作出返還當(dāng)事人決定的，或者具有對(duì)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳財(cái)產(chǎn)等措施認(rèn)定為違法的法律文書的，以確認(rèn)論；（二）沒有履行必要的法律手續(xù)，查封、扣押、凍結(jié)、追繳當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的，予以確認(rèn)；（三）有證據(jù)證明查封、扣押、凍結(jié)、追繳的財(cái)產(chǎn)為當(dāng)事人個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的，予以確認(rèn)；（四）有證據(jù)證明查封、扣押、凍結(jié)、追繳的財(cái)產(chǎn)屬于違法所得的，不予確認(rèn)?！鄙鲜鲆?guī)定是符合《國家賠償法》關(guān)于違法歸責(zé)原則的。

筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這種爭(zhēng)議，主要是緣于法律規(guī)定不明確，而分歧仍集中在兩個(gè)問題上。第一，第15條是適用于刑事賠償?shù)?，是否屬于特別規(guī)定，特別規(guī)定應(yīng)否優(yōu)先適用？第二，對(duì)“違法”一詞如何解釋？對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第15條是特別規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用，而且對(duì)于“違法”不能僅從行使職權(quán)的合法性角度去理解，而要從結(jié)果的角度去理解。而一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“我國國家賠償法確定的國家承擔(dān)賠償責(zé)任的原則是違法原則，國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的行為違法與否，是解決國家有無賠償責(zé)任的可能性的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！`法原則是指行為違法，而不是行為的結(jié)果違法?！钡谝环N觀點(diǎn)在一定程度上得到了最高人民法院的肯定。最高人民法院2004年8月10日頒布的《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》第5條對(duì)人民法院賠償?shù)囊曂_認(rèn)作出規(guī)定：“人民法院作出的下列情形之一的判決、裁定、決定，屬于依法確認(rèn)，當(dāng)事人可以根據(jù)該判決、裁定、決定提出國家賠償申請(qǐng)：（一）逮捕決定已經(jīng)依法撤銷的，但《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條規(guī)定的情形除外；（二）判決宣告無罪并已發(fā)生法律效力的；（三）實(shí)施了國家賠償法第十五條第（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定的行為責(zé)任人員已被依法追究的；（四）實(shí)施了國家賠償法第十六條第（一）項(xiàng)規(guī)定行為，并已依法作出撤銷決定的；（五）依法撤銷違法司法拘留、罰款、財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行裁定、決定的；（六）對(duì)違法行為予以糾正的其他情形?！?/p>

三、在遵守立法精神的前提下可以對(duì)歸責(zé)原則作出新的解說

筆者認(rèn)為，從立法原意來看，上述第二種觀點(diǎn)是正確的。但問題是：立法原意是否必須遵守？當(dāng)立法原意有違立法精神(立法目的)時(shí)，是遵守立法原意還是根據(jù)立法精神作出超出立法原意的解釋。對(duì)此，筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)立法精神作出超出立法原意的解釋。縱觀法律解釋的目標(biāo)有數(shù)種：主觀說、客觀說和折衷說。立法原意是客觀存在的，在多數(shù)情況下立法原意是可以把握的，否則法律的統(tǒng)一理解、遵守和執(zhí)行如何實(shí)現(xiàn)。但社會(huì)是不斷變化的，原立法者的原意會(huì)隨著時(shí)間的改變而變得不再符合時(shí)代的需要?！啊⒎康恼f’是一種更更科學(xué)的法律解釋原則，它給予法律解釋機(jī)關(guān)充分的自由裁量權(quán)，允許法律解釋者在不同的歷史條件下對(duì)同一法律條文的內(nèi)涵作出不同的解釋，從而達(dá)到遵循‘立法目的’的終級(jí)目標(biāo)?！钡聡▽W(xué)家耶林認(rèn)為，法律解釋應(yīng)受目的律的支配，解釋者必須首先了解法律的目的何在，并以此作為出發(fā)點(diǎn)解釋法律，法律的目的應(yīng)是解釋法律的最高準(zhǔn)則。因此，應(yīng)當(dāng)允許解釋機(jī)關(guān)在法律條文可能的語義范圍內(nèi)，根據(jù)法律精神和立法意圖，作出合乎客觀需要的法律解釋。法律規(guī)定相對(duì)于社會(huì)生活的發(fā)展來說總是滯后的，要使滯后的法律規(guī)定能夠適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展，就必定要通過對(duì)法律的解釋，通過司法人員創(chuàng)造性的司法活動(dòng)來彌補(bǔ)這種缺陷。

2004年憲法修正案把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。尊重和保障人權(quán)，是中國共產(chǎn)黨和中國人民崇高的奮斗目標(biāo)。尊重和保障人權(quán)，就是要為廣大人民群眾共同和普遍的人權(quán)提供完善的司法保障。在執(zhí)法過程中對(duì)當(dāng)事人的人權(quán)保障程度如何，是衡量一個(gè)國家法治水平和政治文明程度的重要標(biāo)志?！叭魏我粋€(gè)憲政國家或者民主法治國家國家都必須保證其國民的權(quán)利在受到國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵犯后能夠得到及時(shí)有效的恢復(fù)，這是一個(gè)憲政國家或法治國家所必須作出的承諾，也是檢驗(yàn)一個(gè)國家是否民主或法治國家的試金石，更是檢驗(yàn)一個(gè)國家的政權(quán)是否具有正當(dāng)性的基本尺度?！庇械耐菊J(rèn)為，“國家立法時(shí)，在某些領(lǐng)域內(nèi)要側(cè)重維護(hù)公民個(gè)體利益，在另一些領(lǐng)域內(nèi)要側(cè)重維護(hù)國家公共利益。在可能剝奪公民人身自由的刑事法律領(lǐng)域，尤其是在對(duì)涉案公民作出刑事實(shí)體處理時(shí)，側(cè)重維護(hù)相關(guān)公民個(gè)體的人身自由利益，故刑罰應(yīng)具有適當(dāng)?shù)闹t抑性，體現(xiàn)的是國家的‘慎刑’意志；而在國家賠償領(lǐng)域，公民人身自由權(quán)已不再受到限制，同時(shí)國家財(cái)力又不富裕，因而在決定對(duì)已獲自由的公民是否給予國家賠償時(shí)，則側(cè)重維護(hù)國家利益，只對(duì)已被確認(rèn)屬法定賠償范圍的司法侵權(quán)給予賠償，這時(shí)體現(xiàn)的是國家的‘慎賠’意志?！惫P者認(rèn)為，這一論點(diǎn)是錯(cuò)誤的。尊重、保障和發(fā)展人權(quán)現(xiàn)已成為衡量一個(gè)國家文明程度、法治水平的重要標(biāo)志。因此，世界各國在立法中把人權(quán)的基本內(nèi)容具體化、明確化，并給予切實(shí)有力的法律保障，其中最直接的法律就是國家賠償法。我國《國家賠償法》第1條規(guī)定“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！薄秶屹r償法》的立法宗旨是保障公民、法人的合法權(quán)益不被國家侵犯和損害，并以其“國家造成損害應(yīng)該賠償”的原則而具有時(shí)代意義。保障公民權(quán)利不受侵犯，使公民損害的權(quán)益得到及時(shí)有效的恢復(fù)，是司法機(jī)關(guān)的基本職責(zé)，也是國家賠償法的基本精神之在?！秶屹r償法》起草、制定時(shí)，國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力還很有限的情況下，選擇違法原則作為刑事賠償唯一歸責(zé)原則是合理的，但在我國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力已大幅增強(qiáng)的情況下，仍將其作為國家賠償?shù)奈ㄒ粴w責(zé)原則則不合時(shí)宜。在當(dāng)前條件下，對(duì)刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則突破立法原意，作出符合法律精神的解釋是正當(dāng)?shù)?，也是與時(shí)俱進(jìn)的時(shí)代精神的表現(xiàn)。

最高人民法院1998年11月17日在［1998］賠字第10號(hào)《關(guān)于霍婁中、霍一米申請(qǐng)寶雞縣人民檢察院賠償案的復(fù)函》第3條規(guī)定：“因事實(shí)不清、證據(jù)不足，檢察機(jī)關(guān)決定不起訴或撤銷案件的，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定即不能認(rèn)定犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕應(yīng)視為對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕，依照國家賠償法第十五條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ嘿r償委員會(huì)2003年1月28日以［2002］賠他字第8號(hào)作出《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)不起訴決定是對(duì)錯(cuò)誤逮捕確認(rèn)的批復(fù)》?！杜鷱?fù)》指出：“根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院因''''事實(shí)不清、證據(jù)不足''''作出的不起訴決定是人民檢察院依照刑事訴訟法對(duì)該刑事案件審查程序的終結(jié)，是對(duì)犯罪嫌疑人不能認(rèn)定有罪的決定，從法律意義上講，對(duì)犯罪嫌疑人不能認(rèn)定有罪的，該犯罪嫌疑人即是無罪。人民檢察院因‘事實(shí)不清、證據(jù)不足’作出的不起訴決定，應(yīng)視為對(duì)犯罪嫌疑人作出的認(rèn)定無罪的決定，同時(shí)該不起訴決定即是人民檢察院對(duì)錯(cuò)誤逮捕的確認(rèn)，無需再行確認(rèn)?！睉?yīng)當(dāng)說最高人民法院的上述司法解釋，對(duì)刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則突破了立法原意。

四、刑事賠償歸責(zé)原則的立法完善

十多年的刑事賠償實(shí)踐，大家越來越清楚地看到違法歸責(zé)原則的缺陷。單一的違法歸責(zé)原則的缺陷和不足主要表現(xiàn)在：

第一，違法歸責(zé)原則中的“違法”，立法中未作出明確的解釋，實(shí)際上多是按照《行政訴訟法》第54條規(guī)定的違法標(biāo)準(zhǔn)來理解和適用的，極大的縮小了違法應(yīng)當(dāng)具有的豐富含義?！斑m用違法責(zé)任原則，必須對(duì)‘違法’的概念作廣義的解釋?！崩碚撋现鲝垏屹r償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認(rèn)為，違法的含義具體包括以下幾個(gè)方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范行文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反了法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有對(duì)履行特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反了對(duì)特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或沒有盡到合理注意。這樣的違法含義是廣泛的，既包括了明確違反成文法規(guī)范的情況，也包括了違反了法的原則和精神；既包括了作為性違法，也包括了不作為性違法；既包括了法律行為違法，也包括了事實(shí)行為違法。這樣的學(xué)理解釋是有利于受害人的權(quán)益保護(hù)的。這種解釋是完全正確合理的。但在賠償實(shí)踐中，這種廣義的解釋卻并不能真正被執(zhí)法人員接受和在實(shí)踐中運(yùn)作。我國是一個(gè)成文法國家，法律的原則、法律的精神等非成文或非具有明確可操作性的內(nèi)容在實(shí)踐中并沒有得到重視。執(zhí)法人員在執(zhí)法的時(shí)候，更多的是運(yùn)用具有強(qiáng)烈可操作性的規(guī)則、規(guī)定辦事，很少有人愿意直接運(yùn)用法的原則、法的精神進(jìn)行判斷某一個(gè)職權(quán)行為的合法與否。法律原則和精神的直接適用性在我國目前還是不存在的。這種廣義的“違法”的解釋，僅是一種理論上可貴的努力，實(shí)際上可操作性不強(qiáng)。

第二，總則規(guī)定與分則規(guī)定不統(tǒng)一，導(dǎo)致法律體系邏輯結(jié)構(gòu)混亂。我國《國家賠償法》總則規(guī)定采用違法責(zé)任原則，但在刑事賠償部分，由于立法規(guī)定不明確，又出現(xiàn)了一些并不屬于違法歸責(zé)原則的其他歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。如《國家賠償法》第15條“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”和第16條“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的”，適用國家賠償，這似乎又是無過錯(cuò)責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)原則，而不是違法責(zé)任原則。

第三，《國家賠償法》關(guān)于刑事拘留、逮捕等賠償適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，與《刑事訴訟法》中關(guān)于刑事拘留、逮捕的規(guī)定不一致?！秶屹r償法》第15條的規(guī)定，“對(duì)沒有犯罪事實(shí)或者沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的”，予以國家賠償，即只有錯(cuò)誤拘留的才賠償。而錯(cuò)誤拘留與正確拘留的區(qū)別，依照該條規(guī)定，就是有無犯罪事實(shí)或者有無事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑。如果有犯罪事實(shí)，或有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑，適用拘留就是正確的，不予賠償；如果沒有犯罪事實(shí)，或沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑，適用拘留就是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)賠償。但按照《刑事訴訟法》第61條的規(guī)定，對(duì)刑事拘留的適用條件是：“對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺的；被害人或者在場(chǎng)親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的；在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的；有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的?！笨梢?，《刑事訴訟法》規(guī)定的拘留標(biāo)準(zhǔn)，雖然與《國家賠償法》規(guī)定的“犯罪事實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)或“犯罪重大嫌疑”標(biāo)準(zhǔn)非常接近，但是除對(duì)象必須是“現(xiàn)行犯”或“重大嫌疑分子”以外，刑事拘留還必須具備諸如正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪、犯罪后即時(shí)被發(fā)現(xiàn)、被害人或證人指認(rèn)、身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)、犯罪后企圖自殺、逃跑或在逃等等其他條件?！秶屹r償法》規(guī)定的錯(cuò)誤逮捕，是“對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人”進(jìn)行逮捕?！缎淌略V訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件是“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕?！憋@然，后者比前者的標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格得多，不僅是有沒有犯罪事實(shí)的問題，還有可能判處徒刑以上刑罰、采取其他方法是否足以防止發(fā)生社會(huì)危害性和是否有必要逮捕等問題。《國家賠償法》規(guī)定逮捕的核心標(biāo)準(zhǔn)是“有犯罪事實(shí)”，而《刑事訴訟法》規(guī)定的核心標(biāo)準(zhǔn)只是“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)與有犯罪事實(shí)，是兩個(gè)不同的概念。有證據(jù)并不等于就一定能最終定罪，證據(jù)還要經(jīng)過查證核實(shí)，隨著刑事訴訟的推進(jìn)，可能最終認(rèn)定為有犯罪事實(shí)，也可能最終認(rèn)定為沒有犯罪事實(shí)。這就說明《國家賠償法》與《刑事訴訟法》對(duì)正確與錯(cuò)誤拘留、逮捕的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定是不一致的。這就造成目前理論和實(shí)踐中對(duì)刑事疑案是否應(yīng)當(dāng)賠償爭(zhēng)論不休，最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)的司法解釋也截然不同。第四，現(xiàn)行《國家賠償法》規(guī)定的違法原則，原意是要便于受害人獲得賠償，但實(shí)踐證明，這一原則過于嚴(yán)格地限制了受害人獲得賠償?shù)臈l件，反而使受害人難以獲得國家賠償。首先，違法歸責(zé)原則側(cè)重于對(duì)國家機(jī)關(guān)行為的法律評(píng)價(jià)，而不側(cè)重于對(duì)公民、法人是否受到損失以及這種損失是否應(yīng)當(dāng)由他承擔(dān)的考慮，在出發(fā)點(diǎn)上就不符合國家賠償法的權(quán)利救濟(jì)與保障的本質(zhì)。其次，違法歸責(zé)原則中的“違法”，常常又被狹義地理解為行政訴訟法第54條所規(guī)定的違法形式。由于我們側(cè)重于對(duì)國家機(jī)關(guān)行為的法律評(píng)價(jià)，所以很自然地就會(huì)用評(píng)價(jià)行為合法與違法的標(biāo)準(zhǔn)來理解違法歸責(zé)原則。而在現(xiàn)行法律中，這樣的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)只在行政訴訟法中有規(guī)定。所以，在國家賠償實(shí)踐中，人們用該標(biāo)準(zhǔn)來注釋違法歸責(zé)原則，也就成了一個(gè)普遍的事實(shí)。再次，狹義的違法歸責(zé)不能完全包括國家機(jī)關(guān)及其工作人員有過錯(cuò)下的責(zé)任問題，不符合一般的侵權(quán)責(zé)任原則。違法歸責(zé)原則不能排除國家機(jī)關(guān)工作人員在損害行為中的過錯(cuò)。國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為，不僅僅是要合法，而且還必須要正當(dāng)、合理，不得違背公平正義原則。法律賦予了國家機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)的行為，在合法的范圍內(nèi)和形式下，完全可能出現(xiàn)懈怠、漫不經(jīng)心、漠不關(guān)心，加重?fù)p害等。

第五，違法歸責(zé)原則不能科學(xué)地反映和概括國家賠償事項(xiàng)的全部特征和內(nèi)容。事實(shí)行為的損害賠償，不能完全適用違法歸責(zé)原則。有些事實(shí)行為，法律可能有規(guī)定，因而也就有是否違法的歸責(zé)問題，但是更多的事實(shí)行為，法律本身并沒有規(guī)定，或者是它并沒有違反法律的規(guī)定，但卻是不適當(dāng)、不應(yīng)當(dāng)采取的，或者是有過錯(cuò)的。

為了實(shí)現(xiàn)法律精神，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，最好的方法還是及時(shí)修改《國家賠償法》。2004年以來，國家已啟動(dòng)了《國家賠償法》修改計(jì)劃。2005年3月，十屆全國人大三次會(huì)議期間，共有13件代表議案涉及修改國家賠償法。《國家賠償法》的修改已經(jīng)列入十屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，人大常委會(huì)正在收集各方面意見。2007年已進(jìn)入專家論證階段，人大常委會(huì)正在收集各方面意見。2007年12月29日在十屆全國人大常委會(huì)第31次會(huì)議上，全國人大法律委員會(huì)關(guān)于十屆人大五次會(huì)議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告中提出，代表們認(rèn)為，國家賠償法的實(shí)施情況并不盡如人意，立法本身存在缺陷，建議進(jìn)一步完善國家賠償?shù)臍w責(zé)原則、擴(kuò)大賠償范圍、完善賠償程序、提高賠償標(biāo)準(zhǔn)、改進(jìn)賠償金支付方式等，法制工作委員會(huì)已對(duì)國家賠償法的修改問題進(jìn)行調(diào)查研究、征求意見，將適時(shí)提出修改草案。因此，如何修改國家賠償法的歸責(zé)原則成為修改國家賠償法首先必須解決的問題。對(duì)如何修改刑事賠償?shù)臍w責(zé)原則，大家各抒己見，提出了各種修改意見。

第一種意見認(rèn)為，刑事司法行為適用結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)刑事追訴、審判和執(zhí)行等侵權(quán)損害，應(yīng)當(dāng)采用結(jié)果責(zé)任原則。刑事訴訟程序涉及公民的人身自由，適用結(jié)果責(zé)任原則可以最大限度地保護(hù)無辜公民，減少讓特定公民獨(dú)自承受因追究犯罪、維護(hù)秩序所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)的情形。結(jié)果責(zé)任原則是指損害發(fā)生后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過失的一種法定責(zé)任形式。結(jié)果責(zé)任原則只問損害結(jié)果與行為之間是否存在因果關(guān)系，并不對(duì)行為的性質(zhì)進(jìn)行評(píng)價(jià)，其目的在于最大限度地保證受害人獲得救濟(jì)。只要能夠證明行為與損害之間存在因果關(guān)系，行為實(shí)施人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。結(jié)果責(zé)任原則(無過錯(cuò)責(zé)任原則)，無論國家機(jī)關(guān)及其工作人員主觀上是否有故意或過失，國家均應(yīng)對(duì)其造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。行政賠償“以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，以嚴(yán)格責(zé)任(或危險(xiǎn)責(zé)任)為輔”，“刑事司法賠償則應(yīng)采結(jié)果責(zé)任原則，即只要最終作出無罪判決，因之而被羈押便應(yīng)當(dāng)賠償?！?/p>

第二種意見認(rèn)為，“作為國家賠償責(zé)任的一般歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)是違法歸責(zé)原則或過錯(cuò)歸責(zé)原則。如果國家機(jī)關(guān)有違法損害的，要承擔(dān)賠償責(zé)任；如果國家機(jī)關(guān)有過錯(cuò)損害的，也要承擔(dān)賠償責(zé)任。另外就是結(jié)果歸責(zé)原則(也就是無過錯(cuò)歸責(zé)原則)和瑕疵歸責(zé)原則，這些歸責(zé)原則分別適用于不同的國家賠償事項(xiàng)與范圍?！逼渲袑?duì)于法院的判決行為和刑事強(qiáng)制措施適用結(jié)果歸責(zé)原則。

第三種意見認(rèn)為，把刑事賠償分為冤獄賠償（司法決定錯(cuò)誤的賠償）和司法人員的職務(wù)侵權(quán)行為賠償，并確定不同的歸責(zé)原則。（1）對(duì)冤獄賠償實(shí)行結(jié)果責(zé)任原則。（2）對(duì)司法人員的職務(wù)侵權(quán)行為采用違法責(zé)任原則。

第四種意見認(rèn)為，“我國現(xiàn)行國家賠償歸責(zé)原則過于單一，使得國家賠償在實(shí)施中產(chǎn)生了不少問題，故而應(yīng)根據(jù)我國國情及在對(duì)他國相關(guān)理論制度的分析及借鑒的基礎(chǔ)上，對(duì)我國國家賠償歸責(zé)原則進(jìn)行重構(gòu)，建立一個(gè)以違法與明顯不當(dāng)原則為主，以無過錯(cuò)責(zé)任原則為輔的歸責(zé)原則體系?！?/p>

第五種意見認(rèn)為，“針對(duì)我國現(xiàn)行國家賠償歸責(zé)原則體系存在的一些缺陷,應(yīng)以違法歸責(zé)原則為主，以結(jié)果、過錯(cuò)、無過錯(cuò)等歸責(zé)原則為輔來重構(gòu)我國的國家賠償歸責(zé)原則體系。”

第六種意見認(rèn)為，“在我國刑事賠償法律制度中確立以無過錯(cuò)原則為基礎(chǔ)、以違法責(zé)任原則為補(bǔ)充的歸責(zé)原則，既順應(yīng)了世界司法文明發(fā)展的歷史潮流，又符合我國目前的具體國情，因此是比較理想的選擇。”

第七種意見認(rèn)為，“國家賠償法采用單一的違法歸責(zé)原則的做法應(yīng)當(dāng)擯棄，建立以公務(wù)過錯(cuò)歸責(zé)原則為主、以無過錯(cuò)歸責(zé)原則為輔，兼采其他歸責(zé)原則的多元化歸責(zé)體系?！?/p>

縱觀上述各種修改意見，可以得出以下結(jié)論：1、大家一致認(rèn)為，單一的違法歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)予以修改；2、多數(shù)同志認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)建立多元化歸責(zé)體系。

筆者認(rèn)為，我國刑事賠償應(yīng)當(dāng)建立單一的嚴(yán)格歸責(zé)原則。

民法學(xué)上對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的概念仍有分歧?！杜＝蚍纱筠o典》對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的解釋是：“侵權(quán)行為法中的一個(gè)術(shù)語，指一種比由于沒有盡到合理的注意而須負(fù)責(zé)的一般責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格的一種責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任是普通法中的稱謂，在大陸法系國家稱為無過錯(cuò)責(zé)任，在立法中一般稱為危險(xiǎn)責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任是指行為人或行為人控制的物給他人造成了損害，不問行為人主觀上的故意或過失，都得承擔(dān)一定的歸責(zé)原則。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任不同于無過錯(cuò)責(zé)任。因?yàn)閲?yán)格責(zé)任雖然嚴(yán)格(strict)，但非絕對(duì)(absolute)。在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)。各國立法例多承認(rèn)加害人得提出特定抗辯或免責(zé)事由。

刑法學(xué)上嚴(yán)格責(zé)任犯罪也沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念。嚴(yán)格責(zé)任原是英美刑法所特有的制度，它是指“法律對(duì)某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對(duì)缺乏(無需控方證明)犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任?！眹?yán)格責(zé)任的犯罪，并不是說行為人主觀上沒有罪過。相反，絕大多數(shù)情況下，行為人主觀上是有罪過的，只是證明上有一定的困難，法律上不要求證明行為人的這種主觀心理?？胤街灰笞C明危害行為、危害結(jié)果以及行為與結(jié)果間的因果關(guān)系等構(gòu)成犯罪的客觀要素。長(zhǎng)期以來，我國刑法學(xué)界對(duì)嚴(yán)格責(zé)任持批評(píng)和否定態(tài)度。事實(shí)上對(duì)某些犯罪采用嚴(yán)格責(zé)任，有助于強(qiáng)化對(duì)特殊利益的保護(hù)(如奸淫幼女罪設(shè)計(jì)為嚴(yán)格責(zé)任，有助于加強(qiáng)對(duì)幼女的身心健康的保護(hù))及訴訟效率的提高。從我國現(xiàn)行刑法規(guī)定看，一些犯罪(如持有型犯罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等)蘊(yùn)含著嚴(yán)格責(zé)任。

不論是民法上嚴(yán)格責(zé)任，還是刑法上的嚴(yán)格責(zé)任，核心實(shí)際上是一個(gè)舉證責(zé)任問題?！皣?yán)格責(zé)任表面上不考慮被告造成損害(犯罪)是出于故意或能否通過合理的注意而避免損害，就可以確定被告的責(zé)任，實(shí)際上在這里采取了一種過錯(cuò)推定的辦法，即從損害事實(shí)中推定被告有過錯(cuò)，但允許加害人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失和自然原因造成的而減輕或免除其責(zé)任。”所以，“我們說嚴(yán)格責(zé)任是嚴(yán)格的，首先是因?yàn)閷?duì)這種特殊侵權(quán)行為實(shí)行了舉證責(zé)任的倒置，倒置本身就加重了行為人的責(zé)任?！薄捌浯?，責(zé)任是嚴(yán)格的，是因?yàn)閷?duì)倒置的事由進(jìn)一步做出了限制，除非行為人在證明出現(xiàn)了這三種（不可抗力、受害人的過錯(cuò)、第三人的過錯(cuò)）情況下才能被免責(zé)，所以責(zé)任是非常嚴(yán)格的?！币簿褪钦f，所謂的嚴(yán)格責(zé)任，首先是因?yàn)榕e證“嚴(yán)格”（實(shí)行舉證責(zé)任倒置），其次是因?yàn)樨?zé)任“嚴(yán)格”（除非行為人能夠證明有不可抗力、受害人的過錯(cuò)或第三人的過錯(cuò)的情況下才能被免責(zé)）。

過錯(cuò)推定，在證據(jù)理論上稱之為“舉證責(zé)任倒置和推定”。所謂推定是一種法律上的擬制，即在缺乏證據(jù)直接證實(shí)某一情況時(shí)，根據(jù)某些合理的因素和情況，判定某一事實(shí)情況的存在。推定的提前是應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任而未承擔(dān)。運(yùn)用到刑事賠償上，當(dāng)賠償申請(qǐng)人根據(jù)撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院作出已經(jīng)發(fā)生法律效力的無罪刑事判決書、裁定書賠償申請(qǐng)時(shí)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)除非證明賠償申請(qǐng)人是“因自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的”，否則就要承擔(dān)刑事賠償責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任是把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到賠償義務(wù)機(jī)關(guān)身上，不同于傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則下“誰主張，誰舉證”。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)只有提出有效的抗辯，證明刑事錯(cuò)案的發(fā)生與其司法行為之間不具有因果關(guān)系才能夠免除賠償責(zé)任。

刑事司法賠償則采用嚴(yán)格歸責(zé)原則，即只要最終作出無罪判決，因之而被羈押的便應(yīng)當(dāng)賠償。因?yàn)檫@一原則操作方便，易于判斷。只要公民人身自由受到限制，這種限制又被依法撤銷，如撤銷案件、不起訴、判決無罪等，法律上判定為無罪，國家不再追究其責(zé)任，此前發(fā)生的限制、剝奪公民人身自由的行為，國家就一律予以賠償，而不需要受害人證明司法機(jī)關(guān)的行為是否合法、是否存在過錯(cuò)。嚴(yán)格責(zé)任原則旨在強(qiáng)化受害人的權(quán)利救濟(jì)，而不論司法機(jī)關(guān)在具體刑事執(zhí)法過程中是否有違法、是否存在過錯(cuò)等。嚴(yán)格責(zé)任原則的理論基礎(chǔ)是貫徹公平理念。公平正義是指社會(huì)成員能夠按照法律規(guī)定的方式公平地實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)，并受到法律的保護(hù)，包括合法合理、平等對(duì)待、及時(shí)高效、程序公正等內(nèi)容。司法公正包括實(shí)體公正和程序公正。程序公正賦予當(dāng)事人充分的權(quán)利并提供權(quán)利被侵犯時(shí)的救濟(jì)渠道，有效地保障人權(quán)。程序公正要求以人為本，充分尊重當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)和主體地位，保障其應(yīng)有的知情、參與、陳述、抗辯、申訴、獲得法律幫助等各項(xiàng)權(quán)利，使其感受到客觀、公平，增強(qiáng)司法決定的可接受性。嚴(yán)格責(zé)任原則能較好的保障人權(quán)，又能使司法機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為的認(rèn)定簡(jiǎn)易明確，從而保障受害人及時(shí)得到賠償。

嚴(yán)格歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)不同于無過錯(cuò)歸責(zé)原則、違法歸責(zé)原則，三者具有一定的關(guān)聯(lián)性，但仍然有區(qū)別。刑事司法領(lǐng)域采用嚴(yán)格歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，是從受害人所受到的刑事司法行為侵害的結(jié)果角度進(jìn)行判斷國家歸責(zé)的根據(jù)的。嚴(yán)格歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)既包括違法的行為造成的損害，也包括合法的司法行為造成的損害。如果有重大犯罪嫌疑或有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)且符合其他逮捕條件而有逮捕必要的，公安、檢察機(jī)關(guān)決定拘留、逮捕，是出于打擊犯罪，維護(hù)公共利益的需要，其拘留、逮捕司法行為并不具有違法性。刑事訴訟分為立案、偵查、起訴、審判（審判中又有一審、二審、再審等程序）等不同階段。刑事訴訟各階段不同的具體目的以及對(duì)證據(jù)審查判斷的不同要求和標(biāo)準(zhǔn)（無罪判決的證據(jù)要求嚴(yán)格于拘留逮捕的證據(jù)要求）決定了有可能存在合法的“錯(cuò)拘、錯(cuò)捕”。刑事訴訟中各個(gè)訴訟程序是以前一訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)的，但卻不是以前一程序?yàn)榛鶞?zhǔn)。劃分程序的基本思路是后一程序?qū)η耙怀绦蜃鞒龅奶幏诌M(jìn)行重新驗(yàn)證和評(píng)價(jià)。刑事訴訟的遞進(jìn)性決定了刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)隨著訴訟進(jìn)程的推進(jìn)而逐步提升。一般來說，復(fù)式確認(rèn)單方證明標(biāo)準(zhǔn)在層次上要高于單方證明標(biāo)準(zhǔn)，而雙方對(duì)抗下的裁判證明標(biāo)準(zhǔn)又高于復(fù)式確認(rèn)單方證明標(biāo)準(zhǔn)。逮捕時(shí)符合刑事訴訟法第60條規(guī)定，但逮捕后證據(jù)發(fā)生變化，最終作無罪處理的，不屬于刑事訴訟中的錯(cuò)捕，不是錯(cuò)案，但仍屬于國家賠償中的錯(cuò)捕，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于這種合法的“錯(cuò)拘、錯(cuò)捕”，依違法歸責(zé)原則受害人得不到賠償，這是極不公平的。嚴(yán)格歸責(zé)原則，不僅可以解決違法情形下的國家承擔(dān)責(zé)任問題，更能有效地解決刑事司法行為合法的情況下的，具有不可歸責(zé)于受害人情況下的責(zé)任承擔(dān)問題。嚴(yán)格責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任雖然都以行為結(jié)果作為主要構(gòu)成要件，但無過錯(cuò)責(zé)任的提法不如嚴(yán)格責(zé)任更為科學(xué)。因?yàn)椋谝越Y(jié)果作為最終歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，也并不是說只要發(fā)生了損害結(jié)果就構(gòu)成賠償責(zé)任，只要有法定免責(zé)的抗辯事由存在，國家賠償責(zé)任仍然是可以免除的。

嚴(yán)格責(zé)任是指加害人對(duì)受害人造成了某種就應(yīng)對(duì)此損害負(fù)責(zé)，它實(shí)際上是介于無過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任之間的一種責(zé)任形式。從法律責(zé)任性質(zhì)上說，嚴(yán)格責(zé)任保持了法律責(zé)任的懲罰、教育功能，同時(shí)也能及時(shí)彌補(bǔ)受害人的損失。從我國刑事賠償情況分析，如果一概實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)，即便“因自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的”，國家也要一律賠償，恐大部分司法人員難以接受，最終也影響國家賠償法的實(shí)施。

嚴(yán)格歸責(zé)原則是當(dāng)今各國刑事賠償立法的主流。如法國《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：“在訴訟程序中被臨時(shí)拘禁的人，如果在程序結(jié)束時(shí)不予起訴、免予處罰或無罪釋放的決定已確定，而且羈押給他造成顯然不正常的損害或特別重大的損害，可以請(qǐng)求賠償?！钡聡?971年《刑事追訴措施賠償法》第2條第一款規(guī)定“如果當(dāng)事人已被釋放，或者針對(duì)他的刑事追訴措施已被終止，或者法院拒絕對(duì)他開庭審判，當(dāng)事人由于受羈押或其他刑事追訴措施而遭受的損失，由國庫予以賠償?！?950年1月1日施行的《日本刑事補(bǔ)償法》第1條規(guī)定：1、在根據(jù)刑事訴訟法(1948年法律第131條)規(guī)定的普通程序、再審或非常上告程序中，受到審判宣告無罪的人，如果在判決前曾依據(jù)刑事訴訟法、少年法和經(jīng)濟(jì)調(diào)查廳法的規(guī)定，受到關(guān)押和監(jiān)禁時(shí)，可以根據(jù)關(guān)押或拘禁的情況，向國家請(qǐng)求補(bǔ)償。(2)在根據(jù)恢復(fù)上訴權(quán)的規(guī)定而提起上訴、再審或非常上告的程序中，受到審判宣告無罪的人，如果已按照原判決受到刑的執(zhí)行，或根據(jù)刑法(1907年法律第45號(hào))第11條第2款的規(guī)定受到拘押時(shí)，可以根據(jù)刑的執(zhí)行或拘押的情況，向國家請(qǐng)求賠償。我國臺(tái)灣地區(qū)的《冤獄賠償法》第1條規(guī)定：“依照刑事訴訟法令受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請(qǐng)求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執(zhí)行者。不依前項(xiàng)法令之羈押，受害人亦得依本法請(qǐng)求國家賠償。”

多數(shù)同志認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)建立多元化歸責(zé)體系。這些觀點(diǎn)有一定的合理之處。但從司法實(shí)務(wù)看，多元化歸責(zé)體系還是不利于最終保障受害人獲得有效的國家賠償，而且導(dǎo)致理論上爭(zhēng)議過多，實(shí)踐中各行其是。

有的同志認(rèn)為，“我國司法賠償制度還處于初創(chuàng)階段，起步也比較晚，雖然可以直接借鑒其他國家的有益經(jīng)驗(yàn)，確定能擴(kuò)大國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，但考慮立法的過程性、漸進(jìn)性以及目前國家的承受能力，所以現(xiàn)階段實(shí)行有限的違法責(zé)任原則”，“如果不從本國的實(shí)際情況出發(fā)，片面強(qiáng)調(diào)人權(quán)保護(hù)而采用不切實(shí)際的歸責(zé)原則，最終將很難得到切實(shí)的執(zhí)行，而使刑事賠償制度成為一紙空文。”筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是多余的?！秶屹r償法》自1995年1月1日施行到2004年底，全國各級(jí)檢察機(jī)關(guān)10來共立案辦理賠償案件7823件，決定賠償3167件，支付賠償金5819.53萬元。如果將決定賠償?shù)陌讣?shù)具體到各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）檢察機(jī)關(guān)，每年則只有約10件；如果將這筆賠償金具體到每一宗個(gè)案上，則只有1.84萬元。從《國家賠償法》實(shí)施到2004年底，各級(jí)人民法院受理賠償案件15000多件，做出賠償決定的有5400多件，平均每年500多件，平均每省每年不超過20件。但是，我們也應(yīng)該看到，近年隨著當(dāng)事人索賠意識(shí)的提高和司法機(jī)關(guān)賠償觀念的改變，越來越多的刑事錯(cuò)案走向賠償之路。如山西全省法院受理司法賠償案件1995年9件，2003年53件；遼寧省法院受理司法賠償案件1995年3件、1996年8件、2000年130件、2003年159件，每年15%的比例上升；四川全省法院受理司法賠償案件1995年45件、1998年141件、2003年298件；廣東省法院受理司法賠償案件1996年5件、1997年4件、1998年24件、1999年34件、2000年49件、2001年73件、2002年50件、2003年84件。但是，在國家賠償問題上，當(dāng)前的主要矛盾仍然不是國家賠得過多的問題，而是賠得太少的問題。嚴(yán)格責(zé)任原則的確立，將在相當(dāng)程度上改變這種賠償現(xiàn)狀，從而大大提升我國人權(quán)保障的水平。

有的學(xué)者認(rèn)為，“由于嚴(yán)格責(zé)任不評(píng)判侵權(quán)行為引起的原因、性質(zhì)和內(nèi)容，不查明是否違法或有無過錯(cuò)，而著眼于侵權(quán)行為的結(jié)果。從結(jié)果責(zé)任出發(fā)，對(duì)保護(hù)公民個(gè)體的權(quán)益無疑能起到重要作用，但無限擴(kuò)大嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍，一定程度又會(huì)影響刑事司法人員履行懲治犯罪職能的積極性?！边@種擔(dān)憂有一定的道理。所以，筆者認(rèn)為，在刑事賠償確立嚴(yán)格歸責(zé)原則的同時(shí)，司法追償則應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任原則?！秶屹r償法》第24條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)向有下列情形之一的工作人員追償部分或者全部賠償費(fèi)用：（一）有本法第十五條第（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定情形的；（二）在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。對(duì)有前款（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定情形的責(zé)任人員，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！睆脑撘?guī)定的文義看，我國現(xiàn)行國家賠償法對(duì)司法追償是實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則的，但由于立法規(guī)定不明確，導(dǎo)致不少同志認(rèn)為，凡是國家賠償?shù)?，就要追究辦案人員的責(zé)任，從而混淆刑事賠償中的錯(cuò)案與責(zé)任追究中的錯(cuò)案的界限。鑒此，建議《國家賠償法》對(duì)司法追償實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則作出明確規(guī)定，為各級(jí)司法機(jī)關(guān)建立錯(cuò)案責(zé)任追究制度提供法律依據(jù)。