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摘要：辯訴交易的基本價(jià)值在于司法公正的有限實(shí)現(xiàn)、程序正義和人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)、司法效率的提高、司法公正與效率價(jià)值沖突的平衡。我國也在考慮移植辯訴交易制度，但是任何制度都有其存在的基礎(chǔ)和運(yùn)行的條件。我們應(yīng)待條件成熟時(shí)，再移植此制度。

關(guān)鍵詞：辯訴交易；價(jià)值；公正；效率；移植

一、引論

據(jù)2002年4月19日《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道：國內(nèi)辯訴交易第一案在牡丹江鐵路運(yùn)輸法院審結(jié)。該案的基本案情為：被害人王玉杰與被告人孟廣虎因爭(zhēng)車道而發(fā)生爭(zhēng)吵，被告人孟廣虎及同伙將被害人王玉杰打成重傷。案發(fā)后15個(gè)月內(nèi)，因公安機(jī)關(guān)未能抓到孟廣虎同案的其他犯罪嫌疑人，故無法判斷被害人的重傷后果是何人所為。為盡快了結(jié)此案，經(jīng)公訴機(jī)關(guān)與辯護(hù)人協(xié)商：只要被告人認(rèn)罪，并自愿承擔(dān)民事責(zé)任，控方同意建議法院對(duì)被告人適用緩刑從輕處罰。最后法院采納了控辯雙方的交易結(jié)果，以故意傷害罪判處被告人孟廣虎有期徒刑三年緩刑三年。[1]這一案件的審理在我國刑事司法界引起了廣泛的爭(zhēng)議。

一般認(rèn)為，公共權(quán)力領(lǐng)域不適用市場(chǎng)交易規(guī)則。否則，官員就可將手中的公共權(quán)力作為牟取私利的手段，腐敗就會(huì)而產(chǎn)生。因此，在公共權(quán)力領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)構(gòu)筑防御工事，禁止市場(chǎng)交易規(guī)則的侵人，從而保證公共權(quán)力運(yùn)行的合法性和純潔性。刑事訴訟活動(dòng)是國家代表公民運(yùn)用公共權(quán)力追訴犯罪的司法活動(dòng)，辨訴交易的存在與運(yùn)用對(duì)公共權(quán)力領(lǐng)域的非交易性原則提出了嚴(yán)重挑戰(zhàn)：犯罪嫌疑人可以通過辨訴交易與國家就其罪刑討價(jià)還價(jià)。如此，法律面前人人平等和司法公正原則豈不會(huì)被動(dòng)搖？

辨訴交易的廣泛存在和運(yùn)用是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，在辨訴交易產(chǎn)生地美國，近90％的刑事案件都是通過辨訴交易的方式處理的?！按嬖诩春侠怼?，辨訴交易的存在有其合理性或者價(jià)值。毫無疑問，公正是司法追求的終極目標(biāo)，但是公正的實(shí)現(xiàn)是以司法資源的付出作為代價(jià)的，司法資源總是有限的。而且，人的能力總是有限的，我們不能確保所有的案件都能得到偵破、所有的罪犯都能被繩之以法。因此，司法的絕對(duì)公正是不可能實(shí)現(xiàn)的。我們只能利用有限的司法資源實(shí)現(xiàn)司法的相對(duì)公正。這正是辨訴交易的基本價(jià)值所在。

二、辨訴交易的起源和基本內(nèi)涵

辯訴交易(PleaBargaining)起源于美國，在19世紀(jì)80年代的康涅狄格州的一些刑事案件中就開始使用了。起初的辯訴交易雖然廣泛的使用，但基本是偷偷地進(jìn)行，辨訴交易沒有被記錄在法院的文件中，沒有得到上訴決定或刑事法院法定訴訟條約的認(rèn)可。20世紀(jì)60年代，辯訴交易制度雖然已經(jīng)在美國刑事司法實(shí)踐中得到非常廣泛的運(yùn)用，一些法學(xué)專家和行業(yè)協(xié)會(huì)也認(rèn)為取消辯訴交易是不可能的，只有將其規(guī)范化，擺脫隱蔽狀態(tài)，但是那時(shí)美國聯(lián)邦最高法院并沒有確立辯訴交易的合法性。1970年，美國聯(lián)邦最高法院才正式確認(rèn)了辨訴交易的合法性，并在1974年修訂的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》中加以明確規(guī)定。自從辯訴交易在美國的合法地位確立后，得到了廣泛的發(fā)展，成為一種解決刑事案件的主要方式，并在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用，在美國刑事司法中，85%-90%的刑事案件是通過辯訴交易結(jié)案的，所以司法人士普遍認(rèn)為，如果沒有辯訴交易制度，美國的整個(gè)司法體系將面臨崩潰的危險(xiǎn)。

那么何謂辨訴交易呢？根據(jù)美國1974年修訂的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第4章第11條之規(guī)定，它的基本含義是指：在案件進(jìn)入正式審理前或?qū)徖磉^程中，公訴人與被告人或其辯護(hù)人達(dá)成協(xié)議，如果被告承認(rèn)有罪，作有罪答辯，或者作不愿辯護(hù)也不承認(rèn)有罪的答辯，那么公訴人則降低對(duì)其指控的強(qiáng)度（或?qū)⒅刈锩兏鼮檩p罪名，或減少指控的罪數(shù)或建議法官從輕處罰）。雙方討價(jià)還價(jià)，一經(jīng)達(dá)成協(xié)議，案件就不再進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的審理階段，法官只須確認(rèn)協(xié)議雙方是否完全出于自愿以及協(xié)議的真實(shí)性即可判決，并在判決中體現(xiàn)協(xié)議的內(nèi)容。在這一審判程序中，因公訴人和被告的“交易”行為起著主導(dǎo)作用，法官的判決主要依據(jù)雙方的協(xié)議，因此稱之謂“辯訴交易”程序。

辯訴交易是交易談判過程和辯訴協(xié)議的結(jié)合，它具有一定的程序性特征，因此，從形式上來概括它是指“在刑事案件中，被指控者通過他、她的律師或公訴人進(jìn)行協(xié)商達(dá)成雙方均可接受的協(xié)議的程序”。[2]實(shí)質(zhì)上是被告人與國家之間達(dá)成的一種妥協(xié)，即國家通過對(duì)被告的有限寬恕來換取被告人的有罪答辯，從而獲得國家刑罰權(quán)的有限實(shí)施和司法公正的有限實(shí)現(xiàn)。

辨訴交易的主要內(nèi)容有：一是“罪名的交易”，包括（1）公訴人允諾以比本應(yīng)指控的涉嫌罪名要輕的另一罪名換取被告人認(rèn)罪；（2）當(dāng)被告人犯有某些在社會(huì)上影響更為惡劣的犯罪并害怕從此聲名狼藉，影響其今后生活時(shí)，公訴人允諾以其他罪名起訴而換取被告人認(rèn)罪；[3]二是“罪數(shù)的交易”，當(dāng)被告犯有數(shù)罪時(shí)，公訴人為了爭(zhēng)取被告人承認(rèn)有罪，允諾將本應(yīng)指控的數(shù)個(gè)犯罪改為指控其中的部分罪行；三是“刑罰的交易”，即公訴人允諾建議法官對(duì)被告人適用較低幅度刑罰，以換取被告人認(rèn)罪。

根據(jù)相關(guān)理論和司法實(shí)踐，我們可以把辨訴交易的特點(diǎn)概括如下：一、辨訴交易發(fā)生在刑事訴訟過程中，主要針對(duì)公訴案件；二、辨訴交易發(fā)生在庭審之前，交易成功，該刑事案件不進(jìn)入庭審程序，而通常由法官根據(jù)公訴人與被告人交易的內(nèi)容定罪，交易不成功，則案件進(jìn)入庭審程序；三、辨訴交易雙方當(dāng)事人是公訴人（檢察官）和被告人（通常有律師在場(chǎng)），公訴人與被告人就被告人的罪刑進(jìn)行交易，通常是公訴人以相對(duì)較輕的罪名或者刑罰來換取被告人的認(rèn)罪；四、法官不參與辨訴交易，法官不受交易內(nèi)容的約束，只是對(duì)交易是否出于被告人的自愿進(jìn)行審查。而且，法官在定罪量刑時(shí)并不一定會(huì)接受交易的內(nèi)容。因此，對(duì)于公訴人和被告人來說辨訴交易還是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的；五、辨訴交易簡化了刑事訴訟程序，大大節(jié)約了司法資源。在美國，一個(gè)大的刑事案件從調(diào)查到審判結(jié)束，往往要花費(fèi)幾十萬、上百萬美元的費(fèi)用，政府用于案件調(diào)查、訴訟以及為生活困難的被告人指定律師等，都是沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。如果雙方可以達(dá)成交易協(xié)議，很多訴訟環(huán)節(jié)的費(fèi)用都可以節(jié)約。六、無論是輕微的還是嚴(yán)重的刑事案件（如故意殺人）都可以用辨訴交易程序進(jìn)行處理。[4]可見，辨訴交易的使用范圍是廣泛的。

三、辨訴交易的基本價(jià)值論

作為一種刑事法律程序能同時(shí)在英美法系和大陸法系的國家得到長足的發(fā)展，這本身就說明其存在具有某種合理性和價(jià)值。但是，任何制度或者程序都不是完美的。在司法理論界，辨訴交易程序曾遭到激烈的批評(píng)：美國比較法學(xué)者批評(píng)辨訴交易“等于是對(duì)控制犯罪的正當(dāng)程序模式的根本背離”，“這種制度最不利于窮人和下層民眾，因?yàn)槠涞拖碌匚缓瓦^去前科易于招致嫌疑，他們經(jīng)常被迫認(rèn)罪，其中的無辜者并非罕見，可以說，通過認(rèn)罪協(xié)商解決沖突，雖然表面上是在實(shí)行正義，但幾乎全都背叛了正義的事業(yè)”。在司法實(shí)踐領(lǐng)域，1973年阿拉斯加州檢察長Gross就命令全州所有檢察官停止參加辯訴交易，同時(shí)期“全國刑事審判標(biāo)準(zhǔn)及目標(biāo)咨詢委員會(huì)”還在全國范圍內(nèi)大聲疾呼爭(zhēng)取在1978年之前廢除辯訴交易。[5]但是，辯訴交易非但沒有被廢除，反而風(fēng)行全國，近年來美國近90％的刑事案件都通過辯訴交易來結(jié)案的。這充分顯示了辨訴交易程序的價(jià)值和生命力。

一、辨訴交易有助于司法公正（正義）的有限實(shí)現(xiàn)

“法律的權(quán)威性并不在于法律本身，而在于其所體現(xiàn)的公正價(jià)值”，公正或者正義的追求和實(shí)現(xiàn)是法律的終極價(jià)值和目標(biāo)，但是公正或者正義要通過司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)。但是司法活動(dòng)畢竟是人的活動(dòng)而不是神的活動(dòng)。[6]人的能力是有限的，加上各種主客觀障礙，人不可能完全認(rèn)識(shí)事物。因此，絕對(duì)的真理或絕對(duì)的正義是不可能存在的。刑事司法活動(dòng)是追訴犯罪和保護(hù)人權(quán)的事業(yè)，兩者不可偏廢。刑事訴訟中嚴(yán)格的證明責(zé)任制度發(fā)揮這雙重作用，即保證犯罪的人受到刑事追究和保護(hù)無辜的人不受刑事追究。在人的認(rèn)識(shí)能力有限、犯罪日益智能化、偵查手段相對(duì)落后的情況下，要確保正義的完全實(shí)現(xiàn)是不可能的，個(gè)案中不乏其例。

再者公正或者正義是人們的一種認(rèn)識(shí)，它們是主觀的。在社會(huì)生活中，人們往往關(guān)注的是犯罪行為和犯罪的處理結(jié)果，而對(duì)刑事司法程序相對(duì)漠視。因此，使有罪的被告人受到刑事追究才是刑事司法最大的價(jià)值之所在，也是正義之所在。

辨訴交易程序通過控辨雙方的妥協(xié)達(dá)到追究被告人刑事責(zé)任的目的，是實(shí)現(xiàn)司法有限公正或者正義的比較好的途徑。

二、“遲來的正義是非正義的’

在檢察機(jī)關(guān)沒有充分掌握刑事被告犯罪的證據(jù)的情況下，通過辨訴交易程序換取被告的認(rèn)罪，國家起訴犯罪風(fēng)險(xiǎn)的減小、追訴犯罪的任務(wù)可以得到有限的實(shí)現(xiàn)，被告人自愿認(rèn)罪，其人身危險(xiǎn)性相對(duì)減小、改造的難度也隨之減小，刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的功能得到有限的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)秩序也能得到維護(hù)。正如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中所說：“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！狈粗绻麤]有辨訴交易程序，起訴方和被告人會(huì)陷入尷尬的境地：檢察機(jī)關(guān)在被告犯罪事實(shí)清楚、但是沒有充分掌握證據(jù)的情況下，如果將被告人釋放，則有放縱犯罪之嫌，只好將被告人羈押，由此會(huì)產(chǎn)生超期羈押的問題；被告人的刑事責(zé)任沒有得到解決因而被長期關(guān)押，身心也會(huì)遭受長期的痛苦，其人權(quán)也會(huì)遭受侵犯。

對(duì)被害人來說，他們往往關(guān)注的是刑事被告人刑罰是否得以實(shí)現(xiàn)，而對(duì)刑事程序和具體的量刑不太關(guān)注。這與社會(huì)學(xué)法學(xué)的正義觀相契合：“正義并不意味著個(gè)人的德行，它也并不意味著人們之間的理想關(guān)系。我們以為它以為著那樣的一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排。它能使生活物質(zhì)和滿足人類對(duì)享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費(fèi)的條件下盡可能多地給予滿足?！盵7]

從本質(zhì)上來說，犯罪是對(duì)社會(huì)所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的一種侵害。及時(shí)對(duì)犯罪進(jìn)行追訴對(duì)修補(bǔ)被犯罪侵害的社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有重要的意義。反之，不能及時(shí)對(duì)犯罪進(jìn)行追訴，則會(huì)使社會(huì)關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。從這種意義上來說，遲來的正義是非正義的。辨訴交易的運(yùn)用能夠及時(shí)地解決犯罪的刑事責(zé)任問題，是正義有限實(shí)現(xiàn)的一種方式。

三、程序正義和人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)

正義分為實(shí)質(zhì)正義和形式正義（程序正義），程序正義是實(shí)體正義實(shí)現(xiàn)的必要手段。理想的刑事訴訟活動(dòng)的結(jié)構(gòu)是“三角型”的：法院居中，控辨雙方處于平等對(duì)抗?fàn)顟B(tài)。英美法系采“當(dāng)事人主義”，控辨雙方往往處于一種激烈的對(duì)抗?fàn)顟B(tài)。而中國采“超職權(quán)主義”，控辨雙方的實(shí)力懸殊，控辨雙方難以在程序上平等對(duì)抗?，F(xiàn)代的程序法堅(jiān)持訴訟雙方“無差別對(duì)待”的平等原則。而賦予被告人與控訴方就罪刑討價(jià)還價(jià)的權(quán)利，是程序民主的表現(xiàn)，同時(shí)也是保障人權(quán)的需要。正如陳光中教授所言：“法院在充分聽取當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上做出判決，從而使當(dāng)事人充分參與了與命運(yùn)相關(guān)的判決的制作過程，其人格尊嚴(yán)和社會(huì)主體地位得到尊重，從而使訴訟成為一種理性活動(dòng)，體現(xiàn)了公正、民主與法制的觀念。”

但是正義的實(shí)現(xiàn)是要付出代價(jià)的。司法實(shí)踐中，為了追求個(gè)案正義，刑訊逼供、超期羈押等行為屢禁不止，嚴(yán)重侵犯了被告人的人權(quán)。通過辨訴交易，檢察機(jī)關(guān)獲得了追訴犯罪的依據(jù)，被告人也免除了訟累，雙方達(dá)到了“共贏”。

四、司法效率的提高

正義的實(shí)現(xiàn)是要付出成本的。《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書的作者曾就美國1983年政府在司法措施方面的直接開支做過估算，結(jié)論是，整個(gè)審判的勞動(dòng)價(jià)值是每小時(shí)400美元左右。[8]司法效率是指司法資源的投入與獲得的效果之間的比例關(guān)系。從現(xiàn)實(shí)的運(yùn)作來看，辯訴交易確實(shí)顯示了其強(qiáng)大的生命力和巨大的潛在價(jià)值。1970年美國最高法院首法官柏格在美國法曹協(xié)會(huì)（ABA）的年會(huì)演說中曾透露：美國現(xiàn)行的刑事司法體系“是基于百分之九十的被告會(huì)同意接受辯訴交易，只留下百分之十左右的案件進(jìn)入審判”為前提，因此，即使稍微降低辯訴交易的比例，也會(huì)造成司法體系的巨大沖擊——辯訴交易的比例如果降為百分之八十，就須要投入兩倍以上的司法資源（包括法官、書記官、法院行政工作人員、法庭、檢察官、律師等），才能有效處理。[9]在美國，一個(gè)大的刑事案件從調(diào)查到審判結(jié)束，往往要花費(fèi)幾十萬、上百萬美元的費(fèi)用，政府用于案件調(diào)查、訴訟以及為生活困難的被告人指定律師等，都是沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。如果雙方可以達(dá)成協(xié)議，很多訴訟環(huán)節(jié)的費(fèi)用都可以免除。在意大利，辨訴交易也得到了一定程度的應(yīng)用。具體而言，檢察官選擇辯訴交易減輕了證明被告人有罪的證明責(zé)任，一定程度上避免了在有罪證據(jù)不夠充分的情況下敗訴的危險(xiǎn)；法院選擇辯訴交易使得案件審理由實(shí)體審轉(zhuǎn)為程序?qū)?，?jié)省了庭審時(shí)間，只需查明被告人對(duì)交易是否出自本人意愿；被告人選擇辯訴交易可使其避免承受較重刑罰的風(fēng)險(xiǎn)，避免曠日持久的精神折磨及經(jīng)濟(jì)損失；辯護(hù)律師選擇辯訴交易，最大限度地維護(hù)被告人的利益，使其盡快從久拖不決的訴訟中解脫出來去尋求新的交易機(jī)會(huì)，符合律師的職業(yè)特征，利于律師職業(yè)能力和社會(huì)威望的提高。

司法資源的短缺可能是辯訴交易產(chǎn)生的一個(gè)最客觀的理由，因?yàn)闊o論是英美法系國家還是大陸法系的國家都對(duì)此有深刻的體會(huì)“皇家刑事司法委員會(huì)承認(rèn)隱藏在這種實(shí)踐（辯訴交易）背后的動(dòng)機(jī)一般都與節(jié)約公共開支有關(guān)，量刑折扣的主要原因是為了鼓勵(lì)那些明知自己有罪的被告人作出的有罪答辯，以此節(jié)省將在對(duì)抗式審判中消耗掉的資源?！盵10]

五、辨訴交易有助于司法公正與效率價(jià)值沖突的平衡

最高人民法院和最高人民檢察院在新世紀(jì)獻(xiàn)辭中強(qiáng)調(diào)：“公正與效率是二十一世紀(jì)司法工作的主題”?？梢哉J(rèn)為，司法公正與效率是法律所追求的兩大價(jià)值目標(biāo)。這兩大價(jià)值目標(biāo)之間是存在沖突的，但并非是絕對(duì)對(duì)立的，二者是能夠在司法實(shí)踐中達(dá)到協(xié)調(diào)統(tǒng)一的。每個(gè)國家在其刑事司法制度的運(yùn)作過程中，都希望追求效率與公正之間的平衡。然而，每個(gè)國家都不免不了這兩項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)的沖突，而解決這一沖突的最現(xiàn)實(shí)的方案就是：沖突雙方或一方做出犧牲或割讓。要想“魚與熊掌”兼得，是不現(xiàn)實(shí)的，也是非理性的。而辯訴交易制度的實(shí)行，無疑符合上述方案的設(shè)計(jì)原則。通過這一制度的運(yùn)作，有條件地放棄或者減輕對(duì)輕微犯罪的追訴而把有限的司法資源集中于嚴(yán)重的犯罪的追訴，可以節(jié)省國家的司法資源，提高訴訟效率，減少當(dāng)事人的訴累。被告人自愿認(rèn)罪，既有利于刑罰的執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)其教育、改造，也有利于其本人的恢復(fù)矯正和回歸社會(huì)。對(duì)于被害人來說，及時(shí)地對(duì)被告人處以刑罰，可以給予其些許安慰，體現(xiàn)刑罰的撫慰功能。一定程度上，也實(shí)現(xiàn)了司法公正的目標(biāo)，使得效率與公正達(dá)到協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的——懲罰犯罪，保障人權(quán)。

四、辨訴交易移植中國的思考

進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入體制轉(zhuǎn)型時(shí)期，也即正由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)過渡?，F(xiàn)代化過程中產(chǎn)生沖突是不可避免的，這已成為共識(shí)。在法律角度，犯罪案件增多與有限的司法資源之間的矛盾日益突出。目前，司法機(jī)關(guān)辦案壓力增大，訴訟周期延長，訴訟效率低下已是不爭(zhēng)事實(shí)，司法公正實(shí)現(xiàn)的實(shí)效大打折扣。此外，重大疑難復(fù)雜案件入團(tuán)伙犯罪、智能化犯罪等案件日益增多，為案件的偵破以及有效追訴造成了嚴(yán)重困難，而我國能夠用于偵查破案的技術(shù)力量嚴(yán)重不足，技術(shù)手段也明顯不適用打擊犯罪的需要，加之我國法律對(duì)提起公訴和有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)較高，越是罪行嚴(yán)重的案件，越難以及時(shí)偵破或者難以及時(shí)得到公正處理。而且隨著程序法治的不斷發(fā)展和公民權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，偵查機(jī)關(guān)的一些傳統(tǒng)取證手段受到越來越多的限制和約束，以控辯對(duì)抗制取代法官審問制的審判方式改革也使得普通審判程序的效率相對(duì)下降，而新增設(shè)的簡易程序因利用率非常之低，沒有起到立法者期待的對(duì)普通程序的輔助作用，簡繁分流的立法預(yù)期沒有實(shí)現(xiàn)。以我國目前的狀況來說，國家撥給司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足辦案的需要，而且以我國的刑事訴訟規(guī)則和實(shí)踐中的做法，由于某些環(huán)節(jié)發(fā)生問題而導(dǎo)致一個(gè)案件久拖不決的現(xiàn)象十分普遍，這就造成了司法資源的巨大浪費(fèi)。在這種情況下，僅僅依靠增加司法人員數(shù)量，增加司法投入并不具有太多的現(xiàn)實(shí)性，也不是解決問題的根本途徑，而采用快速便捷的訴訟程序就成為必然，借助訴訟程序以盡快處理案件，化解矛盾，增進(jìn)社會(huì)成員對(duì)司法制度的依賴與信任，無疑是務(wù)實(shí)的態(tài)度。因此，將辯訴交易機(jī)制引入我國具有現(xiàn)實(shí)的意義。

但是，“當(dāng)代的許多實(shí)證研究都表明，不考慮社會(huì)背景、不關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”出發(fā)的法律移植都失敗了?！盵11]

換句話來說，法律的移植要具備一定的條件，要遵循一定的規(guī)律。因?yàn)楦鲊姆芍贫榷际呛退恼?、?jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)緊密聯(lián)系的。如果不顧具體的歷史條件而盲目一直，其結(jié)果必然是“種下龍種，生出跳蚤”。

考察辯訴交易產(chǎn)生的歷史，可以把辯訴交易正常運(yùn)行的條件概括如下：

其一、契約自由、實(shí)用主義的思想基礎(chǔ)。西方法律史學(xué)家梅因指出，西方現(xiàn)代化的歷程，就是從身份到契約，從身份社會(huì)到契約社會(huì)轉(zhuǎn)變的歷程。契約自由的所蘊(yùn)涵的合意、妥協(xié)、平等的精神，正是辨訴交易產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)之一。

“思想、概念和理念只不過是為了達(dá)到目的的工具，只要它對(duì)機(jī)體適應(yīng)環(huán)境有用，它們就是真理。”[12]這種哲學(xué)觀念和辯訴交易的精神是相通的，既然通過努力達(dá)不到完全的正義，那么就實(shí)現(xiàn)有限的正義好了，因?yàn)椤坝邪雮€(gè)面包總比沒有面包強(qiáng)”。

其二、當(dāng)事人主義的訴訟模式和沉默權(quán)、非法證據(jù)排除規(guī)則。英美法系的刑事訴訟模式是“當(dāng)事人主義”。法官在刑事訴訟活動(dòng)種處于消極中立狀態(tài)，而控辯雙方的對(duì)抗求證活動(dòng)幾乎主導(dǎo)著整個(gè)訴訟過程。所以“當(dāng)事人主義”的刑事訴訟模式更強(qiáng)調(diào)控辯雙方的平等地位，尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。正是這種地位的平等，才使當(dāng)事人有了和國家交易的資格。

辯訴交易的一個(gè)重要的前提是當(dāng)事人的沉默權(quán)。如果被告人被強(qiáng)迫自證其罪，面對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的訊問要如實(shí)回答的話，那么被告人就失去了與國家進(jìn)行交易的資格。

同時(shí)，英美法明確規(guī)定了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。這是這種嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，才使得在控方不能掌握充足證據(jù)的情況下的辯訴交易有了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。而且，這種證據(jù)規(guī)則對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)作用也是明顯的。

其三、發(fā)達(dá)的律師制度和高素質(zhì)的職業(yè)群體。

美國的檢察官擁有較大的自由裁量權(quán)，這使得檢察官在辯訴交易中有了廣泛的權(quán)力，而與當(dāng)事人交易有了較大的自由度，從而比較容易與當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議。

律師是當(dāng)事人的保護(hù)神。通過法律保障律師的獨(dú)立性、授予律師一定的訴訟權(quán)利；在刑事訴訟中，律師憑著高超的辯護(hù)技巧可以使一個(gè)本來有罪的人被無罪釋放，正如美國學(xué)者所指出的那樣：“當(dāng)司法戰(zhàn)場(chǎng)上塵埃落定時(shí)，正義自然會(huì)以勝利者的姿態(tài)出現(xiàn)。這種訴訟的缺陷在于，最終的裁決常常是對(duì)律師的杰出技巧的獎(jiǎng)賞，而不是對(duì)案件實(shí)質(zhì)所作的宣判。”[13]

全面考察我國的刑事司法現(xiàn)狀，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)有的法律制度基本上具備了現(xiàn)代法制國家對(duì)法律制度的要求，特別是經(jīng)過1996年刑事訴訟法的修改，刑事訴訟制度有了很大的變化，在傳統(tǒng)的大陸法系特色的基礎(chǔ)上引入了不少美英法系的規(guī)定，一定程度上順應(yīng)了國際潮流。但是，移植辯訴交易的有些條件還不具備。比如：當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障、當(dāng)事人沉默權(quán)、非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定、發(fā)達(dá)的律師制度、高素質(zhì)的法律職業(yè)群體、司法權(quán)利的有效監(jiān)督和約束機(jī)制等等。因此，要等到條件成熟和相關(guān)配套的制度建立后，才考慮移植辯訴交易制度。

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