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【內(nèi)容提要】操縱主證券交易價格罪是我國新刑法中設立的一個新罪名，1999年12月25日全國人大常委會又以修正案的形式將這一罪名改為操縱證券、期貨交易價格罪。作為一種危害較為嚴重，但實踐中又很難認定的證券、期貨犯罪——操縱證券、期貨交易價格罪，其罪名的設立和司法實踐中的適用引起了刑法理論界和司法實務部門的關注和爭議。本文僅就刑法中這一犯罪的構成特征及其運用中的一些疑難問題作一淺析。

一、操縱證券、期貨交易價格罪設立的法理基礎

眾所周知，在證券、期貨市場上，證券、期貨價格舉足輕重，而由供需關系自然形成的證券、期貨交易價格的上落是極其正常之事。特別是由于證券、期貨作為金融商品進入市場實際上是虛擬資本，其價值取決于發(fā)行公司的盈利狀況和市場利率的變化等因素，客觀上具有很大的不確定性。正是由于這種價值的不確定性，又必然導致證券、期貨交易價格的上下波動。應該看到，證券、期貨交易價格的波動是證券、期貨市場存在和發(fā)展的內(nèi)在需要，也是證券、期貨市場之所以具有如此吸引力的根本原因之一。

但是，我們也應該清楚地看到，在證券、期貨市場上，證券、期貨交易價格的波動實際上還是有其一定規(guī)律性的，這就是價格一般均是圍繞著價值的變化而產(chǎn)生波動。而操縱證券、期貨交易價格行為則完全置這一波動的客觀規(guī)律予不顧，利用資金、信息、持股等資源優(yōu)勢或使用其他非法手段人為地變動或控制證券、期貨交易價格，以獲取不法利益。顯然操縱證券、期貨交易價格行為的社會性是嚴重的，這種嚴重性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

其一，操縱證券、期貨交易價格行為因人為地扭曲證券、期貨市場上證券、期貨的正常價格，必然違反證券、期貨市場的“三公”原則，損害眾多投資者的合法投資利益。

由于操縱證券、期貨交易價格行為是利用資源優(yōu)勢或使用其他非法手段人為地變動或控制證券、期貨交易價格，這就從根本上改變了證券、期貨交易真實的供求關系，并將種種假象傳遞給其他投資者，以影響人們的正常判斷，使人們產(chǎn)生誤解并且作出違背原意的投資舉動。在這種情況下，能夠從中得益的只能是操縱證券、期貨交易價格者，而廣大投資者的利益必然受到侵害。一個成熟的證券、期貨市場，必然表現(xiàn)為公正、公平和公開，這是證券、期貨市場健康發(fā)展的必須遵循的三大原則。但是，操縱證券、期貨交易價格行為的存在就必然會破壞這三大原則的貫徹執(zhí)行。

其二，操縱證券、期貨交易價格行為改變了價格圍繞價值波動的一般市場規(guī)律，必然擾亂證券、期貨市場的正常秩序，甚至導致社會的動蕩。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，證券、期貨市場也理應是法制市場。這就是說在市場經(jīng)濟體制下，任何市場的發(fā)展均離不開一定的規(guī)律和正常的秩序，而市場規(guī)律以及正常秩序的存在則離不開法制。操縱證券、期貨交易價格者通過操縱行為人為地改變證券、期貨市場上證券交易價格一般波動規(guī)律，使投資機會和風險背離，使交易價格與價值脫離，從而擾亂了證券、期貨市場的正常秩序，并在“亂”中取得巨額非法利益。這種情況理所當然地會引起廣大投資者的普遍不滿，嚴重時甚至會導致群眾的騷亂和治安環(huán)境的惡化，并可能引發(fā)社會的動蕩。

其三，操縱證券、期貨交易價格行為改變市場的根本屬性，必然導致市場壟斷的出現(xiàn)，破壞證券、期貨市場的正常功能。

競爭是市場的根本屬性，離開這一屬性，市場機制就無法完善。而競爭的天敵就是壟斷，市場壟斷則主要具體表現(xiàn)為經(jīng)濟活動參加者對市場運行過程中排他性控制和操縱。證券、期貨市場的功能在于籌集資金和優(yōu)化資源配置，健康發(fā)展的證券、期貨市場必然會吸引資金流向前景看好、經(jīng)營狀況良好的產(chǎn)業(yè)，使資源配置得以優(yōu)化，真正把錢用在“刀口”上。但是操縱證券、期貨交易價格者卻利用自身的各種優(yōu)勢，吸引證券、期貨市場上的資金流向自己操縱操縱的證券或期貨。由于操縱者的目的主要是取得非法利益，因而在大多數(shù)情況下，操縱行為總是與市場籌集資金和優(yōu)化資源配置的要求相悖。另外，操縱證券、期貨交易價格行為實質(zhì)上是一種價格壟斷行為。操縱者通過對證券、期貨市場運行過程中排他性控制和操縱行為，根據(jù)自己的需要具體控制證券、期貨交易價格的走向，并進而壟斷證券、期貨交易價格。

由此可見，操縱證券、期貨交易價格實質(zhì)上是行為人以謀取不正當利益為目的，采用各種手段人為地提高或降低證券、期貨交易價格，用以引誘他人參加證券、期貨交易的行為。

應該看到，在我國證券、期貨市場上，操縱證券、期貨交易價格的情況常有發(fā)生，有時表現(xiàn)還相當嚴重。近年來在每次證券、期貨市場上交易價格的大起大落中，我們多多少少都可以發(fā)現(xiàn)一些操縱行為的痕跡。針對這一現(xiàn)狀，國務院證券委員會于1993年9月2日了關于《禁止證券欺詐行為暫行辦法》，該辦法明確規(guī)定：“證券經(jīng)營機構、證券交易場所以及其他從事證券業(yè)的機構有操縱行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、限制或者暫停其證券經(jīng)營業(yè)務、其從事證券業(yè)務或者撤銷其證券經(jīng)營業(yè)務許可、其從事證券業(yè)務許可。其他機構有操縱市場行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；已上市的發(fā)行人有操縱市場行為，情節(jié)嚴重的，并可以暫?；蛘呷∠鲜匈Y格。個人有操縱市場行為的，根據(jù)不同情況，沒收其非法獲取的款項和其他非法所得，并處以五萬元以上五十萬元以下的罰款。”1998年12月29日全國人大常委會通過并公布的《中華人民共和國證券法》第184條專門規(guī)定，任何人操縱證券交易價格，或者制造證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

就一般情況分析，我國證券法等規(guī)范基本上可以滿足我國證券、期貨市場懲治操縱證券、期貨交易價格行為的需要，但是，事實上證明，對于那些社會危害性嚴重、違法數(shù)額巨大的惡性操縱行為，僅僅用民事或行政的法律手段加以調(diào)整顯然是不夠的，而將刑法作為一道最后防線顯然是十分必要的。這就是在我國新刑法中設立操縱證券、期貨交易價格罪的法理基礎。

二、操縱證券、期貨交易價格罪的法律特征

何為操縱證券、期貨交易價格罪？迄今為止世界各國和有關地區(qū)立法和理論上尚沒有一個比較統(tǒng)一的說法。由于各國或有關地區(qū)的立法通常是以不窮盡的列舉式加以規(guī)定的，因而粗略比較分析一下也能得出操縱證券、期貨交易價格犯罪的基本內(nèi)容。

就目前世界各國或有關地區(qū)的立法例分析，通常均把引誘他人買賣證券、期貨作為操縱證券、期貨交易價格罪的主要構成要件，且一般均強調(diào)行為人對操縱行為的認識。如有些國家或地區(qū)法律在條文中明確使用“虛假”、“虛構”、“欺騙或詭計”、“欺詐或欺騙”等用語，以突出對操縱行為者主觀認識上的認定。

同時，許多國家或地區(qū)還利用法律來限制非法賣空證券，并以此作為打擊操縱證券交易價格行為的內(nèi)容之一。投機性賣空作為西方證券市場信用賣空行為之一，是指賣空者沒有持有證券而以融券方式賣出，以期望高價賣出低價補回。這種交易行為對證券市場的直接影響是增加了該證券的供給，進而抑制證券的漲幅，當然，以后對證券進行補回同樣也可以穩(wěn)定或促使證券價格回升。但是，就總體而言，賣空過度特別是在賣空者對走勢預測失誤時，就很有可能導致軋空性操縱市場行為或引起市場劇烈波動。

另外，許多國家或地區(qū)通常還把固定證券、期貨交易價格作為操縱證券、期貨交易價格罪的主要內(nèi)容。理論上一般認為，證券、期貨交易價格主要與供求關系密切相連，將證券、期貨交易價格人為地固定或穩(wěn)定，同樣也不能正確反映供求關系的變化，而行為人則可以通過固定證券、期貨交易價格實現(xiàn)操縱之目的，如增發(fā)新股、配股成功等。

我國證券法和新刑法吸取了一些國家或地區(qū)的立法經(jīng)驗，也采用了不窮盡的列舉式對操縱證券交易價格犯罪作了規(guī)定。同時，針對我國期貨市場上存在有操縱行為，且同樣需要懲治的情況，1999年12月25日全國人大常委會又以修正案的形式對刑法第182條關于操縱證券交易價格罪的規(guī)定作了修正，將新刑法中“操縱證券交易價格罪”的罪名修正為“操縱證券、期貨交易價格罪”這一罪名。

經(jīng)修正后的我國新刑法第182條規(guī)定：“有下列情形之下，操縱證券、期貨交易價格，獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：①單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格的；②與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；③以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；④以其他方法操縱證券、期貨交易價格的?！贬槍挝粚嵤┎倏v證券交易價格的行為較為嚴重的情況，刑法該條第二款還專門規(guī)定：“單位犯操縱證券、期貨交易價格罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

根據(jù)刑法這一規(guī)定，筆者認為，所謂操縱證券、期貨交易價格罪，是指違反證券、期貨管理法規(guī)，為獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險，操縱證券、期貨交易價格，情節(jié)嚴重的行為。操縱證券、期貨交易價格罪具有以下幾個法律特征：

1.本罪侵犯的客體是證券、期貨市場的正常管理秩序。

時下，刑法理論上對于操縱證券、期貨交易價格罪所侵犯的客體問題有諸多不同意見。有人認為，本罪所侵犯的客體是簡單客體，即證券、期貨市場的正常管理秩序。（注：肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第406頁。）有人認為，本罪侵犯的客體是簡單客體，即證券、期貨業(yè)中的市場競爭機制。（注：白建軍著：《證券欺詐與對策》，中國法制出版社1996年版，第209頁。）也有人認為，本罪侵犯的客體是復雜客體，即既侵犯了證券、期貨市場的正常運行秩序，又侵犯了相關投資者的合法權益。（注：陳正云：《論操縱證券交易價格罪》，載《政法論壇》1998年第5期。）還有人認為，本罪侵犯的客體是復雜客體，即既侵犯國家證券、期貨管理制度，又侵犯投資者的合法權益。（注：劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第766頁。）

筆者認為，本罪侵犯的客體應是證券、期貨市場的正常管理秩序。這是因為，證券、期貨市場上證券、期貨的價格舉足輕重，它直接反映著證券發(fā)行人等人的經(jīng)營狀況、效益狀況和發(fā)展前途等。操縱證券、期貨交易價格的行為是利用了市場調(diào)節(jié)證券、期貨交易價格的原理，人為地影響證券、期貨市場的供求關系，使證券、期貨價格與其價值嚴重脫離內(nèi)在聯(lián)系，而操縱者則在證券、期貨價格的變化之中損害他人的利益，以謀求個人私利，這就必然會對證券、期貨市場的正常管理秩序造成損害。由于在證券、期貨市場上，損害正常管理秩序，必然會損害投資者的合法權益，但是，投資者利益的損害卻很難具體認定。因此，將投資者的合法權益作為本罪所侵犯的客體，不利于對操縱證券、期貨交易價格罪的認定。另外，在證券、期貨市場上市場競爭機制實際上是證券、期貨市場管理秩序的一個重要內(nèi)容，將市場競爭機制作為本罪侵犯的客體顯然太具體而不夠全面。

2.本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人通過各種手段，實施操縱證券、期貨交易價格，情節(jié)嚴重的行為。

操縱證券、期貨交易價格犯罪行為主要包括：

(1)單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格的行為。這種情況中主要有通謀買賣（即行為人意圖影響證券、期貨價格，與他人通謀，以約定的價格在自己賣出或者買入證券、期貨時，使約定人同時實施買入或賣出的相對行為）；聯(lián)手操縱（即行為人之間為了共同的不法利益，利用通訊便利或者同一交易場所的便利，聯(lián)合起來操縱某一種或某一類證券、期貨的價格）等等。

(2)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的行為。這種情況在證券、期貨市場上稱之為“虛假買賣”，在不同單位或者個人之間進行虛假買賣，是指雙方商定不轉(zhuǎn)移證券所有權，一方把從另一方處買進的證券、期貨，事后返還給另一方。行為人通過這種虛假買賣，逐漸提高或降低證券、期貨價格以及造成虛假的證券、期貨量，以達到獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險的目的。

(3)以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權的自買自賣，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的行為。這種情況也屬于虛假買賣的一種。它是指在同一單位或者個人范圍內(nèi)的虛假買賣，即同一單位或者個人既作為買方又作為賣方，形式上買進賣出，實際上證券的所有權或期貨合約并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。行為人通過這種虛假買賣，同樣也可達到提高或降低證券、期貨價格以及造成虛假的證券、期貨交易量的目的，從而操縱證券、期貨價格。

(4)以其他方法操縱證券、期貨交易價格的行為。這主要是指除上述三種列舉情況以外的操縱行為。由于證券、期貨市場上的情況千變?nèi)f化，因而有關操縱行為也很難窮盡。事實上，有些行為同樣也可能會影響到證券、期貨交易價格，起到操縱證券、期貨價格的作用。如采用聲東擊西的辦法，壓低或抬高某證券、期貨的交易價格，以操縱另一證券、期貨交易價格；散布虛假信息影響證券、期貨交易價格等。

需要注意的是，上述這些操縱證券、期貨交易價格的行為如果構成犯罪，應達到情節(jié)嚴重的程度。至于何為“情節(jié)嚴重”，司法實踐中應注意考察；操縱行為是否造成了證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量劇烈波動的危害后果；行為人是否已經(jīng)獲取較大的不正當利益或者轉(zhuǎn)移了較大程度的風險等內(nèi)容。

筆者認為，操縱證券、期貨交易價格罪在客觀方面的關鍵因素是“操縱行為”和“價格波動”。因而，行為人的操縱行為理應與證券、期貨交易價格的劇烈波動具有因果關系。

3.本罪的主體為一般主體，且自然人和單位均可以構成。

司法實踐中，能夠成為本罪的主體，一般需要擁有資金實力，熟悉證券、期貨業(yè)操作規(guī)則，且具備采取不法手段交易獲利的有利條件，因而大多數(shù)為專業(yè)證券、期貨投資者或與證券、期貨交易活動有密切關系的人員。而構成本罪的單位則一般是證券發(fā)行人、上市公司、證券及期貨公司等單位。

4.本罪的主觀方面只能由故意構成，且行為人是以獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險為目的。一些行為人明知自己的操縱證券、期貨交易價格的行為違反證券、期貨管理法規(guī)，但為了獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險，而不惜利用各種手段操縱證券、期貨交易價格。所謂“獲取不正當利益”，是指行為人通過各種操縱證券、期貨交易價格的手段，獲取自己本不應當獲取的利益；所謂“轉(zhuǎn)嫁風險”，是指行為人通過各種操縱證券、期貨交易價格的手段，將自己在證券、期貨交易上可能遭受的損失，推加到他人身上。

本罪是目的犯，犯罪目的是構成本罪的必要要件。也即行為人犯罪目的的確認，在認定本罪時具有舉足輕重的作用。但是，理論上一般認為，犯罪目的的實現(xiàn)與否并不影響本罪的實際構成。也即本罪雖以行為人獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險的目的為構成要件，但是行為人最終是否通過操縱行為實際獲取利益以及最終是否實際轉(zhuǎn)嫁了風險，均只能作為量刑考慮的因素，而不應該影響本罪的構成。

三、操縱證券、期貨交易價格罪的認定

1.如何判斷操縱證券、期貨交易價格行為。

由于證券、期貨市場是一個瞬息萬變的市場，判斷某一交易行為是否為操縱證券、期貨交易價格行為，確實有一定的難度。為此，我們可以根據(jù)證券、期貨市場本身的特點，采取以下辦法加以判斷：

(1)異?，F(xiàn)象的監(jiān)控。在境外證券、期貨交易過程中，通常有交易監(jiān)控體系對證券、期貨交易進行監(jiān)控。我國上海和深圳證券交易所也建立了類似的監(jiān)控體系。該體系記錄了所有的證券、期貨交易情況，一旦出現(xiàn)證券期貨交易量過大、過小或者證券、期貨價格波動異常（如上漲幅度或者下跌幅度過大），監(jiān)控體系將報警，有關監(jiān)控人員就針對此問題進行調(diào)查。至于什么情況才屬于異常現(xiàn)象？則要根據(jù)證券、期貨交易的實際情況確定。如在證券、期貨交易指數(shù)大勢不變且無重大利空利多消息下，突然有幾筆大資金或大數(shù)量的證券、期貨交易出入，這就有可能有聯(lián)手操縱情況存在。一般情況下，證券、期貨成交量突然放大或者急劇萎縮，證券、期貨交易價格突然暴漲或者急劇下跌，總可能伴隨有異常現(xiàn)象的出現(xiàn)。

(2)異?，F(xiàn)象調(diào)查。當監(jiān)控體系報警后，有關調(diào)查人員就要對證券、期貨交易的異常現(xiàn)象進行調(diào)查。這種調(diào)查通常是由專門機構進行的，如香港證券交易所的監(jiān)控機構就是一個擁有數(shù)百人的機構，平均每位監(jiān)控人員監(jiān)控三到四個證券，一旦某個證券出現(xiàn)異常，監(jiān)控人員馬上就著手進行調(diào)查。美國的證券交易監(jiān)控情況也基本相同。調(diào)查首先從證券發(fā)行公司有沒有違法經(jīng)營情況或者做出了何種重大決議而未通過正當?shù)墓挤绞焦迹缓笤賹ψC券交易者進行調(diào)查。對證券交易者進行的調(diào)查是多方面的，例如詢問交易者為什么要大量買進某一證券（在無任何發(fā)行該證券的公司有重大消息的情況下），如果交易者不能作出令人信服的解釋，那么可以初步認定該證券交易得的交易行為是違法的，當然如要確認則需要進一步的調(diào)查和取證。這里的所謂令人信服的解釋指的是交易者必須說明為什么要大量購買或者出售某種證券，以使該種證券的價格大幅度上漲或者急劇下跌。如果交易者僅僅解釋這是一種投資行為是不行的。

筆者認為，異常現(xiàn)象的監(jiān)控及調(diào)查，關鍵在于必須有一套較為完整的規(guī)范。如應該明確對異?，F(xiàn)象作一個界定，以使實際操作中能有一個確定的依據(jù)。另外，對于有關調(diào)查人員應授予一定的權限，以利于他們開展調(diào)查工作。

2.如何認定行為人的操縱故意。

筆者認為，認定操縱證券、期貨交易價格行為主要應從相關構成要件入手，而其中最重要的是確認行為人主觀上是否具有操縱故意。對于行為人的操縱故意認定，一些國家的實踐中采用要交易者提供反證的辦法，即如果交易者不能提出沒有操縱故意的反證，就可以認定交易者有操縱證券、期貨交易價格行為。至于操縱行為所造成的證券、期貨價格的上漲或者下跌，則可以從證券、期貨交易記錄中加以確認。在一般情況下，散布上漲消息者而自己將手中證券等賣出的，或散布下跌消息而自己卻買入某種證券的，基本上可以視為具有謀取行情變動的目的。虛買虛賣或自買自賣等行為本身屬于不正常行為，根據(jù)這種行為一般就能推定出行為人具有操縱的故意。

依筆者之見，在認定我國證券、期貨市場上操縱證券、期貨交易價格行為時，行為人的操縱故意一般是可以通過其行為的不正常分析加以認定的，也即行為人只要實施了刑法中所列舉的有關行為，就可以對其主觀故意加以認定。而在某種情況下，我們也可以通過要求行為人提現(xiàn)反證的方法加以確定，如果行為人在實施了有關的不正常行為而又無法證明自己具有合法目的時，我們就可以確認其具有操縱故意。

3.如何確定操縱證券、期貨交易價格罪中的共同犯罪。

隨著我國證券、期貨市場的不斷擴大，操縱證券、期貨交易價格的行為越來越難以單個實施。這是因為，在龐大的證券、期貨市場上，操縱證券、期貨交易價格必須有一定的資金實力，否則只能是紙上談兵。而依靠某一個人甚至某一單位的力量要真正操縱證券、期貨交易價格實際上很做到，所以時下操縱證券、期貨交易價格的行為往往是由違法犯罪分子聯(lián)手實施，以達到獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險的目的。這就要求我們在處理操縱證券、期貨交易價格案件時，特別要注意對共同犯罪的認定和處罰。

對于聯(lián)手操縱證券、期貨交易價格的行為，一般而言，其共同行為的認定比較容易，只要以證券、期貨交易價格發(fā)生異常波動時，同時實施異常交易行為的記錄中就可以查到。但是，要正確認定行為人的共同故意則并非易事。因為，在證券期貨市場上受“趨利避害”大眾心理的影響，大量存在著所謂“羊群效應”，即一旦行情波動，會出現(xiàn)大量的追隨者“隨波逐流”。對于這些沒有共同故意而參與隨波逐流者，顯然不能以操縱證券、交易價格罪的共犯加以認定。就我國刑法第182條的規(guī)定分析，作為操縱證券、期貨交易價格罪的共犯理應具有“合謀”、“串通”或“事先約定”等反映共同故意的行為。這就要求我們在處理共同操縱案件時，必須始終抓住對行為人共同行為的分析，從證券、期貨市場上的一些異常集體行為中，分析行為人的是否具有串謀故意。

4.如何處理操縱證券、期貨交易價格行為中的牽連犯。

在處理操縱證券、期貨交易價格案時，經(jīng)常會出現(xiàn)牽連犯的問題。如行為人挪用公款或挪用資金進行操縱證券、期貨交易價格，或行為人以破壞計算機信息系統(tǒng)為手段實施操縱證券、期貨交易價格行為等。對這些牽連行為應如何定性處理，實踐中意見很不一致。

上海市發(fā)生的一個案例就很能說明問題：1999年4月16日，趙某為了使自己7800股“興業(yè)房產(chǎn)”股票解套，非法侵入海南證券公司的交易系統(tǒng)，對尚未送到證券交易所的五條數(shù)據(jù)進行修改，變成以當日漲停板價格買入“興業(yè)房產(chǎn)”和“蓮花味精”股票的委托，而且這兩筆委托數(shù)量都改為最高限額99萬多股。然后，趙某通過電話委托形式把7800股興業(yè)房產(chǎn)股票以最高價委托賣出，同時讓他的朋友張某在開市前把“蓮花味精”股票以漲停價格委托賣出，最終引起股價的異常波動。致使海南某證券公司以漲停價買入“興業(yè)房產(chǎn)”200萬股，買入“蓮花味精”300萬股，成交600多萬元，造成直接經(jīng)濟損失300萬元。

對于此案應如何定性？理論界和司法實踐中均有不同的意見。有人認為，趙某違反國家規(guī)定，非法對計算信息系統(tǒng)儲存的數(shù)據(jù)進行修改，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行破壞，侵犯了國家對計算機信息系統(tǒng)管理制度，應當按刑法第286條第2款的規(guī)定，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪追究刑事責任。有人則認為，趙某以轉(zhuǎn)嫁風險為目的，采用侵入計算機信息系統(tǒng)，修改數(shù)據(jù)的方法操縱證券交易價格，并引起證券交易價格的異常波動，侵害證券市場的管理秩序，前后兩行為是手段和目的的牽連，應當按目的行為所觸犯的條款，即以操縱證券交易價格罪定罪處罰。本案最后檢察院以操縱證券交易價格罪提起公訴，法院也以此罪對行為人定罪量刑。

筆者不同意上述案件處理所持的觀點。依筆者之見，其實在本案中趙某的行為根本就不能構成操縱證券交易價格罪。這是因為，我國刑法中規(guī)定的證券犯罪均屬于刑法理論上的“行政犯”（或“法定犯”）。區(qū)別于刑法理論上的“刑事犯”或“自然犯（即一般人根據(jù)道德觀念進行判斷，就可知其為犯罪應予懲罰，而無須根據(jù)刑法規(guī)范進行評價的犯罪行為），“行政犯”是指由行政法規(guī)中的刑事罰則所規(guī)定的犯罪，這種犯罪的特點是人們不能也無法憑道德觀念對其進行判斷。正是因為這一點，包括操縱證券、期貨交易價格罪在內(nèi)的證券、期貨類犯罪均具有一個共同特點，即行為人在證券、期貨市場上的交易行為均屬于市場行為，即用資金買入本身應該屬于正常的，問題是行為人能不能交易、如何進行交易以及與誰進行交易。但是，本案中趙某的行為則完全超出了一般正常市場行為的范圍，其通過修改計算機中的信息，在他人完全不知且根本違背他人意志的情況下，與他人進行了所謂的“交易”，這種交易當然不能算作是一般的市場行為。正是因為如此，筆者認為，本案中趙某的行為不構成操縱證券交易價格罪，從本質(zhì)上說，這也不是所謂的牽連犯，對其修改計算機儲存數(shù)據(jù)的行為完全可以按破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處。

筆者認為，對于實施操縱證券、期貨交易價格行為同時又牽連犯其他犯罪的處理，我們理應按照處理一般牽連犯的原則，即“從一重處斷”。而不能簡單地以行為人的目的行為作為定罪的依據(jù)。