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作為一種法律制度，刑事辯護(hù)制度的孕育和形成標(biāo)志著一個(gè)社會(huì)對(duì)刑事司法的意義及其精神技術(shù)的思考進(jìn)進(jìn)了一個(gè)更新的層次。制度只是人類行動(dòng)的結(jié)果，而不是人類設(shè)計(jì)的結(jié)果。（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，第20頁(yè)。）從這個(gè)角度來看待刑事辯護(hù)制度的形成和發(fā)展，我們可以或隱或顯地看到過程或制度后面的文化蘊(yùn)涵。法律是人們?cè)谌后w生活中的產(chǎn)物，也是在群體生活中得以承續(xù)的，因此，在這個(gè)意義上法律是一種文化的現(xiàn)象，法律的運(yùn)作反映了一定社會(huì)的文化。（注：前引蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，蘇力書，第41頁(yè)。）眾所周知，刑事辯護(hù)制度是西方法或西方法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，它暗合的文化意義是在長(zhǎng)期相對(duì)封閉狀態(tài)下獨(dú)立發(fā)展的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化所難以理解或兼容的。研究刑事辯護(hù)制度中深躲的文化內(nèi)核，揭示在刑事辯護(hù)制度乃至刑事制度方面所表現(xiàn)出來的中西文化品格差異，對(duì)于我們更新訴訟觀念乃至法律觀念，使移植的刑事辯護(hù)制度成為真正本土化的東西，而不僅僅是停留在紙面上的“法”，其意義是不問可知的。

文化是一個(gè)被經(jīng)常使用而很難加以概念化的語(yǔ)詞。文化可以說是有意識(shí)或無意識(shí)的社會(huì)回憶錄，它概括了古往今來的全部變革和進(jìn)步成就，并防止其散失。（注：莫里斯·迪韋爾熱：《政治社會(huì)學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社，1987年版，第69頁(yè)。）因此在某種意義上我們可以說，文化是社會(huì)結(jié)構(gòu)的長(zhǎng)期殘余。正如我國(guó)學(xué)者梁治平所指出的：“一般地說，一個(gè)社會(huì)的早期制度，往往就是這個(gè)社會(huì)的文化基因?！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸秾で笞匀恢刃虻?**》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第96頁(yè)。）當(dāng)然，文化的內(nèi)涵不只停留在過濾歷史的層面上，它亦通過人們的思維方式和行為方式反映出來。英國(guó)人類學(xué)家E·B·泰羅曾提出過一個(gè)著名的文化定義：“從廣義的人種學(xué)涵義來講，文化或文明是一個(gè)復(fù)雜的整體，它包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、法律、倫理、習(xí)俗，以及作為社會(huì)一員的人應(yīng)有的其他能力和習(xí)慣?！保ㄗⅲ呵耙锼埂さ享f爾熱：《政治社會(huì)學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社，1987年版，莫里斯·迪爾熱書，第63頁(yè)。）在此基礎(chǔ)上，法國(guó)學(xué)者里斯·迪韋爾熱對(duì)文化進(jìn)行了重新定義：“文化是協(xié)調(diào)行動(dòng)方式、思維方式、感覺方式的整體，它們構(gòu)成能夠確定人的集體行為的角色?！保ㄗⅲ呵耙锼埂さ享f爾熱：《政治社會(huì)學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社，1987年版，莫里斯·迪爾熱書，第63頁(yè)。）我國(guó)亦有學(xué)者從社會(huì)學(xué)的角度將文化闡釋為特定社會(huì)或群體在長(zhǎng)期生活中所天生的環(huán)境反應(yīng)模式，包括行為方式、信仰、態(tài)度、觀念、價(jià)值取向、推理方式和感性熟悉等。換句話說，文化，反映一種特定社會(huì)或整體在很多方面的共同行為方式和思想的構(gòu)成。（注：謝佑平：《訴訟文化論》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1992年第5期。）筆者以為，文化主要是指一定社會(huì)結(jié)構(gòu)或曾經(jīng)存在過的社會(huì)結(jié)構(gòu)，包括制度結(jié)構(gòu)和價(jià)值結(jié)構(gòu)在一定社會(huì)及其成員的思維方式、感覺方式和行為方式上的反射模式或協(xié)調(diào)整體?！拔幕愋驮谀撤N意義上也是人們選擇的結(jié)果。這種選擇不僅表明了人們的好惡，還表明了他們關(guān)于生活意義的思考。從這個(gè)角度看，則包括法律在內(nèi)的社會(huì)制度就不僅僅是安排社會(huì)生活和解決社會(huì)題目的工具和手段，它們同時(shí)也是特定人群價(jià)值追求的某種顯現(xiàn)。”（注：梁治平：《尋求自然秩序的***》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第3頁(yè)。）當(dāng)然，這種文化類型的選擇也許是無意義的，并且經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的比較和取舍過程。正如美國(guó)學(xué)者埃爾曼所言：“解決題目的活動(dòng)，融合了以往失敗和成功的經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造了思想和信仰的特定類型，通過它們，未來的行為便被納進(jìn)常規(guī)模式。因而所有文化類型都必然是歷史的和漸進(jìn)的。一經(jīng)確立，它們便能長(zhǎng)久地存在，直到其起源時(shí)的特殊社會(huì)條件消失之后。”（注：埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鉤譯，三聯(lián)書店，1990年版，第17、18頁(yè)。）某種文化類型一旦形成，就沉淀為一個(gè)社會(huì)及其成員的穩(wěn)定的深層心理結(jié)構(gòu)，規(guī)范著他們的思想、態(tài)度、價(jià)值取向和判定方式等各個(gè)方面。

法律文化典型地反映了一個(gè)社會(huì)的文化品格，或者說，一個(gè)社會(huì)的文化脈絡(luò)在法律領(lǐng)域當(dāng)中更加凸突易辯。布萊克曾經(jīng)就文化與法律變化的關(guān)系進(jìn)行過一番細(xì)致的定量分析：“在文化稀少之處，法律亦少，而在文化豐富之處，法律亦繁榮。文化越多，法律也就越多，法律的變化與文化成正比?！保ㄗⅲ翰既R克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第75頁(yè)。）作為社會(huì)整體文化的一個(gè)部分，法律文化使作為社會(huì)控制的法律制度以及法律行為置于特定的文化類型之中。無論是在初民社會(huì)還是在發(fā)達(dá)社會(huì)里，法律文化都是傳遞行業(yè)傳統(tǒng)的重要工具。（注：前引布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，埃爾曼書，第20頁(yè)。）

關(guān)于法律文化的概念，弗里德曼將它描繪為社會(huì)態(tài)度和價(jià)值要素，泛指一般文化中的習(xí)慣、意見、做法或想法，這些因素使社會(huì)勢(shì)力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律。（注：弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第17頁(yè)。）從這個(gè)意義出發(fā)，我們不僅能夠意識(shí)到刑事辯護(hù)制度本身所固有的文化內(nèi)核，而且能夠清醒地意識(shí)到刑事辯護(hù)制度的現(xiàn)實(shí)命運(yùn)不僅僅是立法所能夠簡(jiǎn)單決定的。

一、刑事辯護(hù)制度的文化品格

刑事辯護(hù)制度之所以在西方法律領(lǐng)域中得以形成和發(fā)展，不是一個(gè)偶然的現(xiàn)象，而是有著其深刻的文化根源。這種孕育并且催生出刑事辯護(hù)制度的西方傳統(tǒng)文化使刑事辯護(hù)制度從它形成的第一天起，就深深地烙上了母體文化的胎印，并在這種母體文化中不斷變化、發(fā)展，從而鑄就自身獨(dú)特的文化品格。

對(duì)人的尊嚴(yán)給予同等的尊重和保護(hù)是刑事辯護(hù)制度內(nèi)含的文化主題。這一主題的延伸和擴(kuò)展集中表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人價(jià)值的關(guān)注和優(yōu)先思考。在刑事辯護(hù)制度的操縱下，被告人不再被視為刑事訴訟的客體，而是逐步地確立并且鞏固其獨(dú)立、同等的刑事訴訟主體資格，從而獲得一個(gè)自主決定的人的地位。這正是西方傳統(tǒng)法律文化中個(gè)人本位價(jià)值觀的原點(diǎn)。這種個(gè)人本位的價(jià)值觀以為，每一個(gè)人都是理性的自然存在，任何人都無權(quán)將他人視為達(dá)到主觀目的的手段，每個(gè)人總是將自我視為目的。正由于每個(gè)人都被視為自治的主體人、目的人，所以個(gè)人也就獲得了一種獨(dú)立的、同等的主體地位。社會(huì)是獨(dú)立、同等的個(gè)人的自愿聯(lián)合——不管是出于自然愿看還是所謂的理性意愿，個(gè)人價(jià)值優(yōu)先于社會(huì)價(jià)值。與個(gè)人本位價(jià)值觀必然相伴的是權(quán)利本位的法律觀念。自由是個(gè)人價(jià)值的核心，自由即意味著權(quán)利。霍布斯在論及自由時(shí)指出：“自由首先以自然權(quán)利而存在，自然權(quán)利就是一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的氣力保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎遷弧譯，商務(wù)印書館，1985年版，第165頁(yè)。）權(quán)利本位的法律觀念以為，公民有權(quán)主宰國(guó)家，國(guó)家以保證公***人地位的獲得為盡對(duì)義務(wù)。（注：徐顯明：《論“法治”的構(gòu)成要件》，《法學(xué)研究》，1996年第3期）在涉及公民重要權(quán)利——生命、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等權(quán)利的剝奪與否時(shí)，刑事辯護(hù)制度體現(xiàn)了權(quán)利本位的價(jià)值取向，表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人權(quán)利的偏重思考，并通過被告人主體作用的發(fā)*揮，達(dá)到以個(gè)人權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力的目的。

個(gè)人本位和權(quán)利本位是西方傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容。這種文化淵源可以上溯到古希臘文明和古羅馬文明。與東方的農(nóng)耕文明不同，古希臘社會(huì)是一個(gè)處于半島之上，從事貿(mào)易海運(yùn)的社會(huì)。古羅馬帝國(guó)更是一個(gè)橫跨三洲、環(huán)抱地中海、簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)。在這種貿(mào)易社會(huì)里，個(gè)人不再固定系屬于某種血緣團(tuán)體，人與人之間、人與社會(huì)之間更多地表現(xiàn)為契約關(guān)系而不是身份關(guān)系?！白鳛樽杂珊弦獾漠a(chǎn)物，契約關(guān)系首先是一種理性關(guān)系。關(guān)系的雙方不僅作出了一項(xiàng)自由的選擇，而且都清楚地知道這種選擇的意義，了解這種關(guān)系的全部?jī)?nèi)容以及他們各自的權(quán)利和義務(wù)。自然，這是以個(gè)人充分意識(shí)到自己的責(zé)任為條件的。所以其次，契約關(guān)系意味著個(gè)人意識(shí)的發(fā)達(dá)?！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸斗ㄞq》，貴州人民出版社，1992年版，第37頁(yè)。）這種理性化的契約關(guān)系，一方面以個(gè)人自主平權(quán)為條件，但另一方面又反過來促進(jìn)個(gè)人主體意識(shí)的增長(zhǎng)。這種契約關(guān)系，滋潤(rùn)著人們自由、同等、權(quán)利等法權(quán)觀念的發(fā)達(dá)。所以，這就為高揚(yáng)個(gè)人價(jià)值的制度及觀念體系的天生，提供了社會(huì)條件。（注：公丕祥：《法律文化的沖突與融合》，中國(guó)廣播電視出版社，1993年版，第36頁(yè)。）在經(jīng)過了近千年的中世紀(jì)思想禁錮之后，這種個(gè)人本位和權(quán)利本位的價(jià)值觀也隨著啟蒙思想家的大力宣揚(yáng)鼓吹而再度成為西方法律文化的主流。啟蒙思想家們依據(jù)自然法學(xué)說，宣揚(yáng)每個(gè)人都具有與生俱來的、不可剝奪的自然權(quán)利，并進(jìn)而提出“人***權(quán)”學(xué)說。隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，這種觀念也上升為法律觀念而推崇備至。1776年的美國(guó)獨(dú)立宣言寫道：“我們以為這些真理是不問可知的：人人生而同等，他們都從他們的造物主那里被賦予了某種不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！彪S后的法國(guó)的《人權(quán)宣言》亦把“人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利”進(jìn)步為“自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！闭窃谶@種法律理念或制度性法律文化的指導(dǎo)下，刑事辯護(hù)制度才得以在刑事訴訟法律制度中建立起來。也是由于這種法律理念，刑事辯護(hù)制度的文化主題——對(duì)人的尊嚴(yán)給予同等的尊重和保護(hù)——才得以確立。

具體而言，刑事辯護(hù)制度的這一文化主題是通過其文化品格的塑造而逐步凸現(xiàn)的。通過對(duì)個(gè)人本位和權(quán)利本位價(jià)值觀的深進(jìn)分析，結(jié)合考察刑事辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)與功能，我們可以大致從以下四個(gè)方面對(duì)刑事辯護(hù)制度的文化品格加以把握。

（一）獨(dú)立。被告人在刑事訴訟中的獨(dú)立是刑事辯護(hù)制度對(duì)其賴以產(chǎn)生的個(gè)人本位的西方傳統(tǒng)法律文化的一種回應(yīng)。這種個(gè)人本位的價(jià)值觀以為，每一個(gè)人都是理性的存在，在人格上都是彼此獨(dú)立的。換言之，每一個(gè)人都是自己的主人，即自治的主體，因而有權(quán)要求他人將自己作為人類尊嚴(yán)的一個(gè)獨(dú)立的人格載體來尊重，而不應(yīng)被作為一種工具或物體對(duì)待。由此出發(fā)，個(gè)人不僅獨(dú)立于他人，而且獨(dú)立于社會(huì)或國(guó)家。因此，個(gè)人價(jià)值不輸于社會(huì)價(jià)值的結(jié)論是合乎邏輯的，也是公道的。刑事辯護(hù)制度的確立使個(gè)人本位的法律價(jià)值觀滲透到刑事訴訟中，從而使被告人獲得一種獨(dú)立的訴訟主體資格，其同等的法律地位也因此而得以確立。根據(jù)刑事辯護(hù)制度的規(guī)定，被告人不僅有權(quán)獨(dú)立地提出自己無罪、罪輕或減輕、免除其刑罰處罰的主張，而且可獨(dú)立地反擊控訴，甚至聘請(qǐng)辯護(hù)人協(xié)助反擊控訴，這就使被告人對(duì)有關(guān)自己利益的處分行為擁有了一種獨(dú)立的、實(shí)際的影響力。這種影響力的存在和主動(dòng)發(fā)揮，使被告人在刑事訴訟中獨(dú)立的人格氣力得以張揚(yáng)并受到充分的尊重，從而使其在刑事訴訟中的地位得到徹底的改觀：他不再被視為也因此不能視為刑事訴訟的客體，任何損害他的人格尊嚴(yán)的行為——刑訊逼供或者使其肉體與精神受到侵害的其他行為都應(yīng)為法律所禁止。換言之，被告人因此而上升到刑事訴訟主體的法律地位。這種主體地位使被告人得以獨(dú)立地影響到訴訟的進(jìn)程，從而發(fā)揮其在刑事訴訟程序中獨(dú)立的角色作用。正是由于刑事辯護(hù)制度對(duì)被告人在刑事訴訟程序中獨(dú)立地位的支撐，才決定了刑事訴訟中控、辯、裁三方職能的分化和獨(dú)立，從而奠定并且維系了現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本格式。

（二）同等。對(duì)被告人的獨(dú)立人格和訴訟主體地位的尊重決定了刑事辯護(hù)制度的同等意義。這種同等首先表現(xiàn)在控辯雙方的同等。在刑事訴訟中，刑事辯護(hù)制度確認(rèn)并且保障了被告人的抗辯權(quán)利和獨(dú)立的訴訟主體資格，這就使被告人在訴訟程序上處于與控訴人相同的地位，并使他們相互之間的對(duì)等對(duì)抗成為可能。控辯雙方的同等是通過發(fā)言機(jī)會(huì)的均等性、訴訟權(quán)利的對(duì)等性、辯論規(guī)則和法官態(tài)度的中立性而得以體現(xiàn)和貫徹的。有必要指出，所謂控辯雙方同等是側(cè)重于從被告人的角度來確認(rèn)其意義的，即主要是指被告獲得的，以控訴人為參照的，無差別的法律地位和待遇。如此才能理解控辯雙方的同等是一種建立在自主人格基礎(chǔ)上的同等，是一種獨(dú)立的法律地位的同等。控辯雙方的同等還由于控訴人與被告人在實(shí)際處遇或資源支配力方面的差異而表現(xiàn)為對(duì)被告人方面的某些偏重，如證實(shí)責(zé)任由控訴人承擔(dān)，被告人不承擔(dān)證實(shí)自己罪責(zé)與否的義務(wù)等。這是一種特殊形式的同等：以法律分配的不同等來消除實(shí)際上的不同等。其次，刑事辯護(hù)制度內(nèi)含的同等的意義還表現(xiàn)在被告人與法官的同等。根據(jù)刑事辯護(hù)制度，被告人享有辯護(hù)權(quán)，并且對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障構(gòu)成了法官的一種義務(wù)，從這個(gè)意義上說，被告人與法官是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的同等主體，也就是說二者的同等是兩個(gè)訴訟主體的同等。被告人與法官的同等不只是靜態(tài)意義上的同等，也是一種動(dòng)態(tài)的同等，這種動(dòng)態(tài)的同等是通過二者分享的辯護(hù)職能和審判職能的相互運(yùn)動(dòng)而實(shí)現(xiàn)的。

（三）權(quán)利。如前所論，權(quán)利本位的西方法律文化是創(chuàng)制刑事辯護(hù)制度的基礎(chǔ)，刑事辯護(hù)制度本身就可以視為權(quán)利文化的制度載體，即制度文化。刑事辯護(hù)制度的核心內(nèi)容在于對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的確認(rèn)和維護(hù)。辯護(hù)權(quán)的天生離不開西方傳統(tǒng)價(jià)值觀中自然公平觀念的影響。“自然公平的第二個(gè)原則是：必須給予訴訟當(dāng)事人各方充分的機(jī)會(huì)來陳述本方的理由。這意味著必須將訴訟程序告知他們，并及時(shí)通知其任何可能受到的指控，以使當(dāng)事人能夠預(yù)備答辯。此外，還應(yīng)答應(yīng)當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)姆绞綄⒋疝q提交給法官?！保ㄗⅲ罕说隆に固?、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990年，第97頁(yè)。）刑事辯護(hù)制度不僅使被告人獨(dú)立同等的訴訟地位成為可能，而且也使被告人得以借助權(quán)利的武器達(dá)到制約司法權(quán)力擴(kuò)張的目的。換言之，刑事辯護(hù)制度是被告人得以辯護(hù)權(quán)以及其他訴訟權(quán)利維護(hù)自身實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。以權(quán)利制約權(quán)力，以權(quán)利維護(hù)權(quán)利是刑事辯護(hù)制度的題中之義。刑事辯護(hù)制度對(duì)權(quán)利的弘揚(yáng)還表現(xiàn)在被告人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的多樣性或可選擇的豐富性。對(duì)于辯護(hù)權(quán)以及其他大部分的訴訟權(quán)利，被告人既可以自行行使，也可以委托他人代為行使。被告人既可以聘任或者接受他人代為自己進(jìn)行辯護(hù)，也可以拒盡辯護(hù)，更遑論被告人對(duì)委托辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)的自主限制了。從更深層次看，刑事辯護(hù)制度對(duì)權(quán)利的弘揚(yáng)更植根于其獨(dú)立和同等的品格之中。這就是德沃金所謂的關(guān)懷和尊重的同等權(quán)利，即每個(gè)人都享有“作為同等的人被對(duì)待”的權(quán)利，或者“社會(huì)應(yīng)當(dāng)予以尊重，承認(rèn)其尊嚴(yán)和同等考慮”的自然權(quán)利。（注：張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72頁(yè)。）從這個(gè)層次上往理解刑事辯護(hù)制度所內(nèi)含的權(quán)利意義，是恰當(dāng)?shù)?。這不僅是由于尊嚴(yán)是人之所以*為人的第一要求，而且還由于“同等不僅是經(jīng)濟(jì)權(quán)利的基礎(chǔ)，而且是政治權(quán)利的基礎(chǔ)，個(gè)人權(quán)利觀念起源于同等觀念?！保ㄗⅲ簭埼娘@：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72頁(yè)。）

（四）***。在個(gè)人本位和權(quán)利本位的西方法律價(jià)值觀的導(dǎo)向下，刑事辯護(hù)制度凸顯了對(duì)訴訟***的執(zhí)著追求。在刑事辯護(hù)制度的支撐下，控辯雙方處于同等的訴訟地位，甚至作為裁判者的法官也與控辯雙方處于同等的地位。孟德斯鳩曾經(jīng)指出：“法官還應(yīng)與被告人處于同等的地位，或者說，法官應(yīng)該是被告人的同輩，這樣，被告人才不覺得他是落在傾向于用暴戾手段對(duì)待他的人們的手里?！保ㄗⅲ好系滤锅F：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館，1961年版，第20頁(yè)。）從這個(gè)意義上說，刑事辯護(hù)制度內(nèi)含的同等要素構(gòu)筑了訴訟***的條件。刑事辯護(hù)制度一方面創(chuàng)造了控辯雙方同等對(duì)話的機(jī)會(huì)，另一方面又通過對(duì)被告人獨(dú)立的主體資格以及辯護(hù)權(quán)的確認(rèn)和保障，使刑事訴訟的過程成為開放的過程和多方參與的過程，形成所謂的參加模式，從而充發(fā)體現(xiàn)出***主義理念。要求法官的判定作用對(duì)當(dāng)事者的辯論作出回答和呼應(yīng)的參加模式，不是僅僅把當(dāng)事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判定而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，而是容許當(dāng)事者以用雙方的辯論內(nèi)容來拘束法官判定的同時(shí)，把法官這個(gè)第三者的存在和決定權(quán)能納進(jìn)自己的題目這樣一種主體性相互作用的過程。（注：棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第258、259頁(yè)。）在以權(quán)利制約權(quán)力的局勢(shì)下，法官不得不將判決建立在控辯雙方的意見競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)之上，并以此來說服控辯雙方、上級(jí)法院以及社會(huì)一般成員，從而極大地防止了司法跋扈，弘揚(yáng)了訴訟***。即使在職權(quán)主義的訴訟結(jié)構(gòu)中，法官也不得不為被告人辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供必要的機(jī)會(huì)和條件，并對(duì)被告人的辯護(hù)主張作出合乎理性規(guī)則和法律要求的回應(yīng)，對(duì)自己作出的決定進(jìn)行充分的說明。概言之，只有刑事辯護(hù)制度才使刑事制度變成了一個(gè)真正的多方參與過程，從而使***主義理念得到了充分的體現(xiàn)。

二、制度移植的文化沖突與文化整合

刑事辯護(hù)制度是發(fā)端于西方而盛行于現(xiàn)代各國(guó)的一種先進(jìn)的法律制度。從清末民初以來，中國(guó)就以變法圖強(qiáng)的實(shí)用主義心態(tài)將其作為西方刑事審判制度的一個(gè)整體組成部分“拿來”?？疾?**時(shí)期刑事辯護(hù)制度的發(fā)展，從1912年北洋政府頒行的《律師暫行章程》和《律師登錄暫行章程》，到1928年國(guó)民黨政府制定公布的《律師章程》、1935年修訂頒布的《刑事訴訟法》、1939年頒行的《公設(shè)辯護(hù)人條例》、1941年公布的《律師法》，應(yīng)該承認(rèn)，舊中國(guó)的刑事辯護(hù)制度在法律規(guī)范上是比較完備的，但在實(shí)施過程中，這種制度的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到落實(shí)，更不用說特種刑事審判制度對(duì)它的粗暴踐踏了。因而在很大程度上，它還只是一種紙面上的法律，而不是行動(dòng)中的法律。新中國(guó)的刑事辯護(hù)制度自1954年試行后沒幾年，就被一場(chǎng)反右派的政治運(yùn)動(dòng)徹底否定了。此后長(zhǎng)達(dá)二十余年，刑事辯護(hù)制度被取消，“辯護(hù)”一詞也成了人們唾棄和嘲弄的貶義詞。1979年制定頒布的《刑法》、《刑事訴訟法》標(biāo)志著我國(guó)對(duì)刑事辯護(hù)制度的重新確立，1996年頒布的新《刑事訴訟法》對(duì)刑事辯護(hù)制度作了更為深進(jìn)、廣泛的規(guī)定。必須承認(rèn)，在刑事辯護(hù)制度的立法方面，我國(guó)間隔刑事辯護(hù)制度的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)并不太遠(yuǎn)，但稍為觀察一下中國(guó)刑事訴訟的實(shí)際，我們不難發(fā)現(xiàn)，刑事辯護(hù)制度的法律規(guī)范和立法目的還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到實(shí)現(xiàn)，甚至還沒有得到一些司法官員的正確熟悉。一些法官和檢察官對(duì)于刑事辯護(hù)抱著一種漠視甚至是敵視的態(tài)度，“你辯你的，我判我的”現(xiàn)象屢見不鮮，隨意限制被告人尤其是重罪案件中被告人的辯護(hù)權(quán)的現(xiàn)象亦盡非僅有。反思刑事辯護(hù)制度在中國(guó)的坎坷歷程和現(xiàn)實(shí)狀況，筆者以為，除了其他一些因素以外，制度移植所引起的文化沖突是根本性的原因。如前所論，刑事辯護(hù)制度是西方法文化的產(chǎn)物，內(nèi)蘊(yùn)著獨(dú)立、同等、權(quán)利和***的文化品格，這是在價(jià)值取向上迥然相異甚或截然相對(duì)的中國(guó)傳統(tǒng)法文化所不能完全兼容的。在某種意義上，刑事辯護(hù)制度在中國(guó)的艱難遭遇可以視為有著強(qiáng)大慣性作用力的中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)西方文化的一種自覺抵制，這種抵制是通過觀念性文化對(duì)制度性文化的阻卻過程而得以表現(xiàn)出來的。

與個(gè)人本位的西方傳統(tǒng)法律文化相反，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中完全沒有個(gè)人的自主地位和獨(dú)立價(jià)值，而表現(xiàn)為一種家國(guó)本位的價(jià)值觀?！缎⒔?jīng)》云：“夫孝，德之本也，教之所由生也?！眢w發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。立身行道，揚(yáng)名于后代，以顯父母，孝之終也。夫孝，始于事親，中于事君，終于立身?！睂?duì)于個(gè)體來說，生存的意義須由父母的身上往發(fā)現(xiàn)，生活的價(jià)值就表現(xiàn)在家庭倫常的踐行上面。這種哲學(xué)的要義就在于，自始自終不給個(gè)人以立足之地。（注：梁治平：《尋求自然秩序的***》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第121頁(yè)。）個(gè)人隸屬于家族并通過家族自然賦予的身份而躋身社會(huì)交住的網(wǎng)絡(luò)，人與人之間的關(guān)系表現(xiàn)為緣于家族的身份關(guān)系。正由于個(gè)人的一切皆源自于家族，所以他的一切也回屬于家族，從這個(gè)意義上說，個(gè)人從來不被以為是一種獨(dú)立的、同等的社會(huì)關(guān)系主體。父母典賣子女、丈夫典賣妻子、主子典賣奴仆，都被視為天經(jīng)地義?！洞笄迓伞ば搪伞ざ窔分忻魑囊?guī)定：“父母控子，即照所控辦理，不必審判。”家族本位的價(jià)值觀又促進(jìn)了國(guó)家本位的價(jià)值觀的天生，君主以天子自命，地方官員以為民父母自居，視人民如赤子，臣民效忠即是盡孝。國(guó)家本位與家族本位并不矛盾，這是由于“在中國(guó)古代社會(huì)，家族并非國(guó)家的對(duì)立物，相反，二者互滲互補(bǔ)，構(gòu)成了一個(gè)完整的封閉系統(tǒng)。從理論上說，國(guó)家、社會(huì)都不過是家的擴(kuò)大。而在這種同構(gòu)關(guān)系中，家又是一切的出發(fā)點(diǎn)?！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸斗ū妗?，貴州人民出版社，1992年版，第40、41頁(yè)。）此即所謂“天下之本在國(guó)，國(guó)之本在家?！保ㄗⅲ骸睹献印るx婁上》）換言之，國(guó)家本位只不過是家族本位的另一種表現(xiàn)形式?！熬秊槌季V，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”的倫理信條使家族本位和國(guó)家本位合二為一。陳獨(dú)秀在分析這種宗法制度時(shí)指出了它的四大惡果。一曰損壞個(gè)人獨(dú)立自尊之人格，一曰窒礙個(gè)人意見之自由，一曰剝奪個(gè)人法律上同等之權(quán)利，一曰養(yǎng)成依靠性，戕賊個(gè)人之生產(chǎn)力。（注：公丕祥：《法律文化的沖突與融合》，中國(guó)廣播電視出版社，1993年版，第56頁(yè)。）

家國(guó)本位的價(jià)值觀徹底抹煞了獨(dú)立、同等和權(quán)利，因此，與家國(guó)本位相伴的，必然是義務(wù)本位和權(quán)力本位的價(jià)值觀念。我國(guó)學(xué)者梁治平曾就中國(guó)傳統(tǒng)文化中的義利之辯作過獨(dú)辟的分析：具體說來，在古代中國(guó)社會(huì)，人際關(guān)系的核心乃是人倫，因此只夸大人與人之間因親疏遠(yuǎn)近、尊卑高下所生的義務(wù)，這種考慮遠(yuǎn)遠(yuǎn)壓倒了對(duì)人與物之間關(guān)系的關(guān)切。這意味著，“義”，對(duì)人際關(guān)系中“義務(wù)”關(guān)系的尊奉、履行，在價(jià)值上高于、優(yōu)于、先于由人與物關(guān)系中生出的“利”。又由于對(duì)“利”的認(rèn)可與堅(jiān)持，往往直接或間接地?fù)p害了“義”的實(shí)行，因此在價(jià)值上愈發(fā)地不可取。（注：梁治平：《尋求自然秩序的***》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第105頁(yè)。）孔子云：“君子喻于義，小人喻于利?！保ㄗⅲ骸墩撜Z(yǔ)·里仁》）孟子在會(huì)見梁惠王時(shí)將儒家的義利觀講得更為徹底：“王何必曰利？亦有仁義而已矣！”（注：《孟子·梁惠王》）漢儒董仲舒言：“仁人者，正其道不謀其利，修其理不急其功?！保ㄗⅲ骸赌挲g繁露·對(duì)膠西王》）宋儒朱熹則將這種觀念發(fā)揮到了極致，他宣揚(yáng)說：“人之一心，天理存，則人欲亡；人欲勝，則天理滅。未有天理人欲夾雜著?！保ㄗⅲ骸吨熳诱Z(yǔ)類》卷十三）“義利之辯”中所謂的“義”，也不過是基于不同的倫理身份而賦予的不同的義務(wù)?！抖Y記·禮運(yùn)》云：“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長(zhǎng)惠、幼順、君仁、臣忠，十者謂之義?！敝袊?guó)傳統(tǒng)倫理法的義務(wù)本位不僅使個(gè)人無任何獨(dú)立的權(quán)利可言，而且也直接造就了權(quán)力本位的制度性文化。權(quán)力本位的典型表現(xiàn)是皇權(quán)至上，法源于皇權(quán)并且服從于皇權(quán)?；蕶?quán)至上使***為權(quán)力的臣仆而朝失自身理性的權(quán)威，因而在中國(guó)文化里，法只是手段，并且只是具有否定價(jià)值的手段——古代中國(guó)所謂的法，不過是指用于懲罰目的的刑法。正由于古代中國(guó)法只具有否定價(jià)值，所以在刑事訴訟中，被告人不可能從法律中尋求主體資格的認(rèn)同，也不可能從法律中引伸出權(quán)利的要求。對(duì)于法官而言，被告人只是刑訊的客體，被告人對(duì)肉刑折磨的忍耐程度成為衡量其罪責(zé)與否的標(biāo)準(zhǔn)。所謂“捶楚之下，何求而不可得?！保ㄗⅲ骸稘h書·路溫舒?zhèn)鳌罚h律規(guī)定：“會(huì)獄，吏因責(zé)如章告劾，不服，以掠笞定之?！保ㄗⅲ骸稘h書·杜周傳》）唐律規(guī)定：“諸應(yīng)訊囚者，必先以情審查辭理，反復(fù)參驗(yàn)猶未解決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。”（注：《唐律疏議·斷獄》）明律規(guī)定：“犯重罪，贓證實(shí)白，故意恃頑不招者，則用訊拷問?！保ㄗⅲ骸睹鲿?huì)典》）又由于被告人只是被追究的客體，只有招供的義務(wù)，因此他在審判中除了自證其罪外，很難有別的積極作為。換言之，被告人除了在審判中消極地回答法官的審問以外，很難有機(jī)會(huì)提出自己的申辯主張。即使被告人利用了回答法官審問的機(jī)會(huì)，來陳述自己的申辯主張，也難以得到有效的回應(yīng)。這一方面是由于法官身兼控訴者與裁判者的雙重身份塑造了司法權(quán)力的跋扈性格，另一方面，也是更重要的方面是由于被告人的申辯只是一種沒有權(quán)利的吶喊，不可能賦予任何法律效力，自然也不可能制約法官的審判行為。即使法官考慮到了被告人的申辯，或者據(jù)此作出了合乎案情***且有利于被告人的正確判決，也只是法官的一種恩賜，一種源于法官個(gè)人品德和實(shí)踐聰明的恩賜，而盡非制度的產(chǎn)物。由此出發(fā)，我們不難理解為什么古代中國(guó)人對(duì)清官有著那么深的懷念和渴看?！皻v來對(duì)明君賢相的歌頌，回根結(jié)蒂，都是對(duì)制度的否定。只有在制度無看的情況下人們才拚命贊美個(gè)人的道德操守?！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸秾で笞匀恢刃虻?**》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第79頁(yè)。）有學(xué)者在論述傳統(tǒng)訴訟文化時(shí)指出：“中國(guó)傳統(tǒng)法律以確立君主至高無上的權(quán)威，維護(hù)界限分明的等級(jí)制度和對(duì)民眾的控制為主要內(nèi)容，重視宗***理，堅(jiān)持禮教中心，夸大義務(wù)本位，實(shí)行刑罰強(qiáng)制。中國(guó)傳統(tǒng)法律不是以保護(hù)人的基本權(quán)利為自己的價(jià)值目標(biāo)，而以確認(rèn)人的職責(zé)和義務(wù)為明確目的。與此相適應(yīng)，傳統(tǒng)訴訟文化也具有等級(jí)性、封閉性、獨(dú)裁性等特征。”（注：謝佑平：《訴訟文化論》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1992年第5期。）從這個(gè)結(jié)論出發(fā)，我們可以熟悉到刑事辯護(hù)制度所要傳達(dá)的獨(dú)立、同等、權(quán)利和***的文化意義不僅與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的精神內(nèi)核大異其趣，而且兩者的矛盾和沖突似乎也不大可能調(diào)和。在過往相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化幾乎成功地經(jīng)受住了或遏止了刑事辯護(hù)制度在中國(guó)社會(huì)所引起的思想震蕩，甚至還曾經(jīng)以隱晦的形式使刑事辯護(hù)在一定時(shí)期內(nèi)從制度層面上消失。這是一種強(qiáng)有力的阻卻。直到今天，義務(wù)本位、權(quán)力本位的觀念仍在相當(dāng)多的司法官員和普通民眾的思想中起著支配作用；等級(jí)制度和身份區(qū)別仍以各種形式殘存于體制之中。在刑事審判實(shí)踐中，控辯雙方的同等難以真正實(shí)現(xiàn)，法官無視辯護(hù)效果，意氣判決，先判后審的現(xiàn)象屢禁不止；被告人的辯護(hù)行為不被以為是正當(dāng)?shù)臋?quán)利行為，而被視為與國(guó)家司法權(quán)力相對(duì)抗的惡劣情節(jié)，受到從重或加重刑罰的處罰；辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利得不到應(yīng)有的保障，政法部分拒不履行對(duì)辯護(hù)律師的配合職責(zé)。尤其是在一些大案要案中，民憤和“從重從快”的刑事政策成為簡(jiǎn)約辯護(hù)的借口，“為壞人說話”成為辯護(hù)律師的社會(huì)惡名。如此種種現(xiàn)狀，都表明刑事辯護(hù)制度在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的抵制下出現(xiàn)了一定程度的功能阻礙。

然而，中西傳統(tǒng)法律文化在刑事辯護(hù)制度上的對(duì)立和沖突究竟已持續(xù)了將近一個(gè)世紀(jì)。盡管中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在這場(chǎng)沖突中表現(xiàn)出了強(qiáng)大的慣性氣力和對(duì)辯護(hù)制度的破壞效果，但是隨著社會(huì)的變遷和時(shí)間的推移，它的氣力正在逐漸消退，它的社會(huì)同情正在逐漸喪失，從而使得漠視個(gè)人價(jià)值的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化闊別了中國(guó)當(dāng)代文化的中心而逐漸邊沿化。與之形成鮮明對(duì)照的是，關(guān)注個(gè)人價(jià)值的西方傳統(tǒng)法律文化暗合了當(dāng)代中國(guó)現(xiàn)代化的主題，已為越來越多的中國(guó)人所理解和接受。對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重深進(jìn)人心，并已漸次形成為當(dāng)代中國(guó)法治和文明審判的本土資源。換言之，刑事辯護(hù)制度內(nèi)涵的文化意義已導(dǎo)進(jìn)當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的主流文化之中，這意味著由于社會(huì)變遷和制度移植所引起的文化整合已經(jīng)過一個(gè)潛伏的過程轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)顯在的過程。

由于社會(huì)變遷和制度移植——包括刑事辯護(hù)制度在內(nèi)的法律制度移植、政治制度移植、經(jīng)濟(jì)制度移植——所引起的文化整合對(duì)于刑事辯護(hù)制度的不斷完善及其本土化有著不可估量的意義。從形式上看，這種文化整合的過程既包括制度性文化向觀念性文化的滲透和擴(kuò)張過程，又包括觀念性文化對(duì)制度性文化的重塑和改造過程。從比較法律文化的狹隘角度來看，這種文化整合的過程大致上可以視為中西傳統(tǒng)法律文化在相互對(duì)立和沖突中的一種此消彼長(zhǎng)——即在中國(guó)現(xiàn)代法律文化整體中的一種結(jié)構(gòu)性互動(dòng)——的變化趨勢(shì)。刑事辯護(hù)制度一經(jīng)引進(jìn)，就對(duì)中國(guó)人的法律觀念、訴訟觀念造成了驚世駭俗般的沖擊。隨著刑事辯護(hù)制度在刑事審判實(shí)踐中的具體展開以及制度本身的不斷發(fā)展，權(quán)利、同等、寬容等從不曾有過的嶄新觀念開始注進(jìn)人們的法律意識(shí)之中，從而使刑事辯護(hù)制度逐漸孕育出與之相適應(yīng)的觀念性文化。同時(shí)也由于中國(guó)社會(huì)整體的變遷，尤其是在經(jīng)歷了最近二十年的社會(huì)轉(zhuǎn)型歷程后，個(gè)人本位、權(quán)利本位的法律文化也有了自身堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)：經(jīng)濟(jì)體制改革促動(dòng)的利益?zhèn)€別化和個(gè)別化的利益的增長(zhǎng)，使原缺乏獨(dú)立主體的法定權(quán)利有了相當(dāng)活躍的利益基礎(chǔ)；思想解放使對(duì)個(gè)人的資格、利益、要求或主張給予肯定的道德評(píng)價(jià)和社會(huì)評(píng)價(jià)成為可能；人權(quán)的重視為謀求超越實(shí)在法制度和權(quán)利的正義——而且是以個(gè)人為中心的正義提供了動(dòng)力；立法機(jī)構(gòu)以驚人的速度頒行了一大批法規(guī)，權(quán)利體系日新月異；作為對(duì)***的否定進(jìn)而對(duì)數(shù)千年獨(dú)裁主義的否定，強(qiáng)化法律的權(quán)威幾乎成了世俗的信仰，它使政治權(quán)威凌駕于法律之上的一切行為，逐漸喪失了道德上的正當(dāng)性和邏輯上的公道性。社會(huì)變遷和制度移植促進(jìn)了觀念性文化的改良或革命，同時(shí)觀念性文化的改良或革命反過來又促進(jìn)了新型法津制度的進(jìn)一步完善及其本土化。對(duì)于刑事辯護(hù)制度而言，其所內(nèi)涵的獨(dú)立、同等、權(quán)利和***的文化意義已為當(dāng)代中國(guó)社會(huì)及其廣大民眾所理解、肯定和崇尚，其所面臨的中國(guó)傳統(tǒng)壓制性文化與整個(gè)社會(huì)的觀念性文化在精神本質(zhì)上的趨向同一為刑事辯護(hù)制度在當(dāng)代中國(guó)的發(fā)展開辟了廣闊的遠(yuǎn)景。當(dāng)然，刑事辯護(hù)制度移植所引起的訴訟文化整合還有其特殊性，這種整合的過程還在持續(xù)當(dāng)中，因此還需要法律職業(yè)家的精心培育和耐心引導(dǎo)，需要民眾更廣泛的關(guān)注和更自主的參