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據(jù)我國官方報道，自2001年以來，我國每年死于交通事故的人數(shù)均在10萬人以上，平均每天為300人以上。這個數(shù)目是觸目驚心的。為了維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，全國人大常委會制定頒布了《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《交通安全法》）。該法已于今年5月1日起施行。在此之前，為依法懲處交通肇事犯罪活動，2000年11月21日最高人民法院通過了《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。關于交通肇事罪的立法完善和司法適用問題，理論界的探討從來沒有停止過。在上述《解釋》出臺后，針對《解釋》的或褒或貶的評論，一時間更是熱鬧非凡。筆者撰寫此文的目的不在于加入此種討論，而在于思考圍繞著交通肇事罪的適用展開的一些深層次的理論問題。因為筆者發(fā)現(xiàn)，不解決這些深層次的理論問題，圍繞著交通肇事罪的適用的討論不會有令人滿意的結果。

一、國外圍繞交通事故處理展開的過失理論的演變以及我國關于過失的主張

什么是過失？這不是一個簡單的問題。關于過失的理論，先后出現(xiàn)了舊過失論、新過失論及超新過失論。

舊過失論，也叫傳統(tǒng)過失論，認為過失的實體內(nèi)容是，如果注意的話，就能預見犯罪結果，而且能夠回避該結果的發(fā)生。[1](P148)舊過失論的特點是重視結果預見義務，認為由于不注意而沒能預見結果是過失的本質(zhì)。[2](P232)但是，以結果預見可能性為中心的舊過失論可能過于擴大過失犯的處罰范圍。特別是在交通犯罪場合，根據(jù)舊過失論，只要存在結果與因果關系，認定行為人有預見可能性，就要受處罰。但是，由于交通工具本身的危險性，任何人只要駕駛機動車，應該說就存在著預見發(fā)生某種事故的可能性。這樣，舊過失論就接近于結果責任。但是，高速交通工具對于現(xiàn)代文明社會來說，起著越來越重要的作用。如果以舊過失論追究駕駛者的交通事故的刑事責任，無異于只得取消高速運輸工具，這顯然會阻礙社會的發(fā)展。因此，在舊過失論的基礎上出現(xiàn)了新過失論。

即使對結果有預見可能性，但如果履行了結果回避義務，就不成立過失犯。這樣，注意義務的中心，就由結果預見義務移向結果回避義務；而且，將結果回避義務作為客觀的行為基準而設定成客觀的注意義務，使之成為違法要素。這種以結果回避義務為中心的過失論，就是新過失論。[3](P233)根據(jù)新過失論，過失行為是指沒有采取應當采取的某種回避措施。與新過失論緊密聯(lián)系的是被允許的危險理論、信賴原則以及危險分配原則，下面作一簡單介紹。

隨著高速交通工具的發(fā)展，礦山、工廠、土木建筑以及科學實驗等社會生活的復雜化，危險行為明顯增多。但這些具有侵害法益危險的行為，對社會的發(fā)展又是具有有用性和必要性的。實施這種危險行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則，以慎重的態(tài)度實施其行為，即使造成了法益侵害結果，也應認為是合法的。這就是被允許的危險的理論。既然日常生活中存在必要的危險行為，在許多情況下就不能否認有預見法益侵害的可能性，對此都以過失犯論處是不妥當?shù)?。這就給批判以結果預見為中心的舊過失論奠定了基礎。新過失論旨在重視對社會有用的行為，限定處罰過失的范圍。從防止危險的角度來看，并不要求履行100分的結果回避義務，只要求采取60分的回避措施。因為，如果要求駕駛者過度地采取回避危害結果的措施，就會造成交通堵塞，反而不利于整個社會的發(fā)展。

信賴原則自1935年以來通過德國的判例所形成和發(fā)展，具體內(nèi)容是，參與交通的人根據(jù)交通規(guī)則而行動時，只要沒有特別情況，就可以信賴其他參與交通的人也會遵守規(guī)則而行動，如果由其他參與交通的人實施的無規(guī)則的行動致事故發(fā)生，遵守了規(guī)則的行為人就不能被追究對事故的責任。[4](P201)駕駛汽車本來就是具有致人死傷危險的行為，現(xiàn)實中，人們在駕駛汽車的時候，常常會有引起死傷結果的預見可能性。無論駕駛人員自己怎么注意，總會有魯莽的駕駛人員突然在運輸中會進行不法駕駛，引起事故，這是誰都知道的事實。但是，汽車駕駛人員是不是時刻要提防這類魯莽的駕駛人員呢？如此的話，汽車作為高度發(fā)達的交通手段就會失去其功能。因此，在有足夠的理由相信隨著交通環(huán)境的改善，其他駕駛人員會采取合適行動的場合，即便行為人事實上能預見到危害結果，也不應該追究其過失責任的見解就出現(xiàn)了。因此，信賴原則，是緩和過失原則的法理。之后，信賴原則在交通事故中被廣泛應用，而且在醫(yī)療以及施工現(xiàn)場等有數(shù)個人參與的活動中也被應用。信賴原則，以信賴他人，發(fā)生結果的危險就會減少的實態(tài)為背景，因此，（1）在行為人自身違反交通規(guī)則，并成為事故的直接原因的場合，（2）在能夠預見對方的不合適行動的場合，（3）在不能指望會采取適當行動的幼兒、老人、醉酒者等的場合，在沒有不能期待其他的交通參與人采取適當行動的特別情況的場合，不能適用本原則。[5](P153)

危險分配的法理所討論的是，在認定過失犯時，對加害人與被害人應分別提出什么注意義務的問題。如果對加害人提出的義務范圍較廣的話，被害人的注意義務范圍就會較窄；反之，如果給加害者提出的注意義務的范圍較窄的話，那么，被害人的注意義務的范圍就會較廣。因此，基于現(xiàn)實社會的要求，應當對危險進行適當?shù)姆峙?。例如，日本在二次大?zhàn)前，有專用軌道的火車、電車對行人造成事故時，行人負擔危險的范圍就相當廣；而一般道路上的汽車對行人造成事故時，基本上是由駕駛員一方負擔危險，但是在20世紀50年代以后，隨著社會的復雜化，則增加了行人對危險的負擔。顯然，危險分配的理論，是為了限定過失處罰范圍，它與信賴的原則是一種表里關系。[6](P235)

超新過失論，也叫新新過失論，認為作為認定注意義務前提的預見可能性，不一定需要具體的預見，對危險的發(fā)生只要有模糊的不安感、危懼感就夠了。但此說遭到了批評：第一，此說在面臨未知的危險的場合，刑事責任具有接近結果責任的傾向；第二，此說在面臨不一定未知的危險的場合，通常領域內(nèi)過失成立的范圍也有擴大的傾向；第三，危懼感、不安感的概念極為含糊，究竟具有何種程度的危險意識才是有危懼感，難以正確認定?，F(xiàn)在，支持超新過失論的人并不多，占據(jù)主導地位的仍然是新過失論。[7](P166)

上面介紹了國外關于過失犯的理論，那么關于交通肇事罪我國現(xiàn)階段理論和實踐中采取的是哪一種過失理論呢？

我國現(xiàn)行刑法典第15條關于過失犯罪規(guī)定，“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪?！睓嗤炭茣J為，所謂犯罪的過失，就是指行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。[8](P116)關于交通肇事罪的主觀方面，是過失，即行為人對自己違反交通運輸管理法規(guī)的行為導致的嚴重后果應當預見，由于疏忽大意而未預見，或者雖然預見，但輕信能夠避免。[9](P375)

根據(jù)上述規(guī)定及表述，筆者初步認為，我國現(xiàn)階段在理論上仍堅持的是傳統(tǒng)的舊過失論。在司法實踐中，通常也是只要駕駛者存在無證駕駛或者超速行駛等過錯，即使根據(jù)“沒有前者就沒有后者”的大陸法系的因果關系理論中的“條件說”，本不應認為存在因果關系，但往往也會被交警部門認定為駕駛者承擔主要責任。而且，《道路交通法》第76條規(guī)定，“（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經(jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任?！钡?7條規(guī)定，“機動車行經(jīng)沒有交通信號的道路時，遇行人橫過馬路，應當避讓?！钡鹊??？梢钥闯?，國外現(xiàn)處于主流觀點的超新過失論以其信賴原則、被允許的危險理論、危險分配理論，在我國現(xiàn)行立法及司法實踐中并沒有得到必要的體現(xiàn)。或許，有人認為，我國現(xiàn)行的道路狀況還較差，行人的交通法規(guī)意識還不夠強。但筆者認為，我國現(xiàn)行的道路狀況正在加速改善，人們的法規(guī)意識也正逐步增強。行人的交通法規(guī)意識不強，或許提高的有效途徑是加強宣傳和引導，而不是一味地遷就。由于高速運輸工具在社會生活中正起著越來越重要的作用，因此，在完善我國交通運輸相關的立法以及交通事故的認定和處理中，借鑒國外的超新過失論以代替我國傳統(tǒng)的關于過失的理論勢在必行。

二、在交通事故的處理中應否承認“共同過失犯罪”、“過失教唆犯”及“監(jiān)督過失”理論

有學者認為，共同過失犯罪是一個客觀存在的社會現(xiàn)象，不承認它是不切合實際的，也是不明智的。雖然我國刑法至今尚未對此作出明確規(guī)定，但《解釋》勇敢地向現(xiàn)實邁出了一大步，率先對此作出了規(guī)定。雖有超越解釋權限之嫌，但卻是十分令人欣慰的?！督忉尅分泄灿袃商幰?guī)定了共同過失犯罪，一處是第5條第2款，一處是第7條。第7條同時確立了過失教唆犯的理論，這對我國刑事司法和刑法理論的發(fā)展無疑有著十分重要的推動作用和重大的現(xiàn)實意義，其重要性和理論價值是不可低估的。[10]

對于上述學者的觀點，筆者不敢茍同。我國刑法第25條規(guī)定，“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪”。顯然，《解釋》第5條第2款的“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”以及第7條的“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”的規(guī)定，明顯違反我國刑法關于共同犯罪的規(guī)定。

即使在國外，承認共同犯罪的學說，也只是承認“過失的共同正犯”，即過失的共同實行犯罪。對由于過失引起他人實行犯罪的決意的所謂“過失教唆犯”以及故意教唆他人實施過失犯罪的所謂“教唆過失犯”，通說也是持否定態(tài)度，因為教唆是指使他人產(chǎn)生實行犯罪的決意。甚至德國刑法通過第26條規(guī)定“故意教唆他人使之故意實行違法行為者，為教唆犯，其處罰與正犯同”以排除過失教唆犯與教唆過失犯。由于教唆行為本身不具有實行行為性，即不具有致法益現(xiàn)實威脅的危險性，處罰過失本身也只是例外，根據(jù)共犯從屬性說，教唆犯的處罰根據(jù)從屬于正犯（即實行犯），從刑法的謙抑性的角度看，不處罰教唆過失犯或者過失教唆犯是較為合理的。

至于我們國家，由于我國犯罪概念既定性又定量使得犯罪圈本來就窄于國外大多數(shù)國家，所謂過失教唆犯或者教唆過失犯，在我國不予刑事處罰，也是符合我國整體法律精神的。

有學者認為，根據(jù)監(jiān)督過失理論，《解釋》第7條規(guī)定構成交通肇事罪，是十分肯定的。[11](P256)由于業(yè)務或者其他社會生活上的關系，負有義務監(jiān)督他人不致過失造成法益侵害的人，沒有履行這種監(jiān)督義務時，就是監(jiān)督過失。監(jiān)督過失的內(nèi)容，是事前的指示、指導、指揮、命令、行動中的監(jiān)視與事后的檢查。監(jiān)督過失是一種不作為型的過失。所以，只有對結果的發(fā)生負有相當?shù)淖鳛榱x務的人，才可能承擔監(jiān)督過失的責任。[12](P240-241)黎宏博士認為，單位負監(jiān)督過失責任的情況是指在單位不知情的情況下，其下級組成人員實施了某種“法律規(guī)定為單位犯罪”的情形而必須追究單位自身的過失責任的情況。監(jiān)督過失是一種推定的過失，這種推定是可以被推翻的。[13]

筆者認為，監(jiān)督過失理論通常適用于解決單位犯罪的罪過問題，而很少適用于解決自然人之間的刑事責任問題，此其一。即使前述人員負有監(jiān)督過失，也不是成立共犯的問題，而是單獨承擔刑事責任的問題。換言之，即使承認監(jiān)督過失理論，負有監(jiān)督過失者與被監(jiān)督者之間也不成立共同犯罪，此其二。前述人員的“指使”、“強令”行為，也不是消極的不作為，而是積極的作為，此其三。因此，筆者認為，監(jiān)督過失理論也難以說明前述人員的責任問題。當然這個問題還需要深入研究。

三、過失行為能否轉化為不作為的故意犯罪

通常認為，先行行為能夠引起作為的義務。與交通肇事逃逸致人死亡案件中能否構成不作為的故意殺人罪問題相聯(lián)系的是，先行行為是否包括犯罪行為。一種觀點認為，只要先行行為足以產(chǎn)生某種危險，就可以成為不作為的義務來源，而不問先行行為是什么性質(zhì)。在現(xiàn)行行為是犯罪行為的情形下，先行行為與不作為之間具有牽連關系，構成牽連犯。[14](P215-216)另一種觀點認為，先行行為不能包括犯罪行為，理由是，行為人實施犯罪行為后，有義務承擔刑事責任，而沒有義務防止危害結果發(fā)生。如果行為人自動防止危害結果發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果沒有防止危害結果發(fā)生，則負結果加重犯的責任。折衷觀點認為，對于一般犯罪行為而言，雖然造成他人死亡的危險，一般不宜只因行為人為搶救而使死亡未能避免，就以不作為故意殺人罪論處。[15](P197)在作出結論之前，我們先看看國外與此相關的論述和判例。

日本學者大谷實認為，不真正不作為犯的成立要件為：（一）具有法律上的作為義務。具有法律上的作為義務，必須具有以下條件：（1）具有發(fā)生結果的現(xiàn)實危險，（2）實施作為確實可以防止結果發(fā)生，（3）具有社會生活上的依存關系，（4）可以實施防止結果發(fā)生的作為。如開車造成行人重傷的駕駛人員，注意到了該事實而將被害人放置不管，駕車逃跑的場合，即便具有先行行為的義務，但從被害人的負傷程度、被害人被救助的可能性較大等方面考慮，該不保護行為并沒有達到一般社會觀念上所說的危及生命的程度時，就沒有遺棄罪所要求的作為義務違反，只要按照《道路交通法》第72條第1款前段所規(guī)定的違反救護義務的犯罪來處理就夠了。

相反地，認識到被害人處于要保護狀態(tài)，將被害人抱上汽車，但又害怕被人發(fā)現(xiàn)，于是中途將被害人拋棄后逃走的場合，由于行為人已經(jīng)開始實施救助行為，將被害人置于自己的支配領域之內(nèi)，因此，是處于能夠支配對生命的危險的地位，可以說產(chǎn)生了保護責任人遺棄罪所必要的作為義務。當然，違反該作為義務的不保護，只要沒有引起死亡結果類型上的危險，就不能說是殺人的實行行為。成立不作為殺人的實行行為，必須是死亡的危險已經(jīng)具體化，行為人的違反作為義務的行為和導致死亡結果的作為，在類型上具有同等程度的危險。[16](P112-117)

日本另一學者大塚仁認為，為了不作為能夠成為實行行為，需要其被評價為與符合相關構成要件的作為在法律上是同價值的。這就是作為與不作為的等置原則。例如，應當相對于殺人行為的不作為，必須具有與絞殺、刺殺被害人同樣的犯罪性。即，與作為一樣，不作為也需要包含著能夠?qū)崿F(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性。關于這一點，特別應該考慮不作為的具體情形。例如，將他人軋成瀕臨死亡的重傷，以未必的殺害逃走的犯人，在其場所是白天.行人很多的城市的醫(yī)院門前等，被害人被救助的可能性很大時，不救助被害人的不作為就很難說是殺人行為，相反，如果是在嚴冬的深夜，把被害人丟在沒有行人的山路上時，就可能是殺人行為。在確定具體的作為義務時，也要考慮這一點。[17](P140-141)

我國《解釋》第5條第1款規(guī)定，“‘因逃逸致人死亡’，是指行為人在交通肇事后逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形?！毙袨槿说奶右菪袨槭枪室獾?，人們沒有疑義，但其對被害人的死亡發(fā)生的心理態(tài)度是什么？有的認為，只能是過失；有的認為，刑法上“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，實際上是把轉化的不作為殺人也包括在內(nèi)了，意即對死亡也可是故意的；有的認為，交通肇事致人重傷，棄之不顧，放任其死亡，以致因失去搶救時機而死亡，實際是構成兩個罪，但按交通肇事罪一罪處罰；還有的認為，應按故意殺人罪處理。[18](P192-193)

筆者認為，從理論上講，逃逸致人重傷后，行為人具有救助被害人的義務。因此，若發(fā)生在人來人往，被害人存在被他人救助的可能性的地點，單純的逃逸行為只是使他人的生命處于危險狀態(tài)，行為人除構成交通肇事罪外，還構成遺棄罪，由于侵犯的是同一專屬法益，兩罪之間是想像競合犯，從一重即以交通肇事罪定罪處罰即可。相反，若交通事故發(fā)生在人跡稀少的地點和時間，被害人被他人救助的可能性極小，這時行為人的逃逸行為，就是不履行救助義務的不作為，構成不作為的故意殺人罪。還是因為侵犯的只是同一專屬法益，構成想像競合犯。由于不作為犯罪和間接故意犯罪，人們通常認為其社會危害性輕于作為犯罪與直接故意犯罪，故我國立法者在交通肇事罪之外沒有規(guī)定交通肇事逃逸構成的故意殺人罪的法定刑，而是作為交通肇事罪的加重情節(jié)專門規(guī)定法定刑，最重可以判處15年有期徒刑。應該說，即使構成不作為的故意殺人，判處7年以上的法定刑，也不至于過于違背罪刑相適應原則。當然這種在傳統(tǒng)的過失犯罪中規(guī)定故意罪過的加重情節(jié)是否合適，這倒是值得研究的問題。但總之，就目前的立法規(guī)定而言，即使交通肇事逃逸構成了不作為的故意殺人罪或者遺棄罪，均只需以交通肇事罪定罪處刑即可。

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