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關(guān)鍵詞:搜查/司法審查/程序性裁判/程序性證明

搜查是偵查機(jī)關(guān)為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，對犯罪嫌疑人的人身以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方進(jìn)行搜索、檢查的偵查行為。由于搜查不僅可能對犯罪嫌疑人、被告人的人身、財(cái)產(chǎn)及隱私權(quán)造成侵犯，還有可能對犯罪嫌疑人、被告人以外的人的權(quán)利構(gòu)成侵?jǐn)_，故各國在刑事訴訟法中都明確規(guī)定了搜查程序，一些國家還將其上升到憲法的高度。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第37條和第39條分別規(guī)定：“……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！薄肮竦淖≌皇芮址福狗欠ㄋ巡榛蛘叻欠ㄇ秩牍竦淖≌??！睘楸ＷC上述規(guī)定的實(shí)現(xiàn)，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第245條規(guī)定：“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪的，從重處罰?！钡恰吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）對搜查程序的規(guī)定卻過于籠統(tǒng)和簡略，只用了區(qū)區(qū)五個(gè)條文（第119-123條）規(guī)定了搜查的程序和目的。由于《刑事訴訟法》遠(yuǎn)未確立搜查的正當(dāng)程序，故在司法實(shí)踐中對非法搜查行為難以認(rèn)定，這使得《憲法》規(guī)定的公民基本權(quán)利不能得到保障和落實(shí)，《刑法》上規(guī)定的“非法搜查罪”也往往形同虛置。（注：實(shí)踐中查處的非法搜查罪多是無搜查權(quán)主體的犯罪，司法工作人員受到追訴的情況很少見。這是因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬险f刑事搜查無法可依，故無非法搜查。）由于搜查程序的欠缺，關(guān)于非法證據(jù)（實(shí)物證據(jù)）排除規(guī)則的研究也就缺少了基本的前提，以至于對這一問題的研究無法取得突破性進(jìn)展。要解決上述問題，亟待反思現(xiàn)行的搜查程序，借鑒國際上的通行做法，重構(gòu)我國的刑事搜查制度。

一、對我國現(xiàn)行搜查制度的反思

1.搜查是偵查機(jī)關(guān)的獨(dú)家權(quán)力，缺少必要的權(quán)力制衡。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，搜查的主體是偵查人員（主要指公安人員和檢察人員），無論是搜查的決定還是執(zhí)行均由同一偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第205-206條的規(guī)定，搜查由縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，執(zhí)行搜查的偵查人員不得少于二人；（注：參見《刑事法律最新司法解釋》編寫組：《刑事法律最新司法解釋》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第318頁。）在自偵案件中，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第177-178條的規(guī)定，搜查證由檢察長簽發(fā)，搜查應(yīng)當(dāng)在檢察人員的主持下進(jìn)行，可以有司法警察參加。可見在我國，搜查是偵查機(jī)關(guān)的獨(dú)家權(quán)力，不受其他權(quán)力機(jī)關(guān)的制衡。這種絕對權(quán)力的運(yùn)作，必然包含著濫用權(quán)力的危險(xiǎn)。

2.搜查程序可以輕易啟動(dòng)，缺乏應(yīng)有的證明標(biāo)準(zhǔn)。對于搜查的實(shí)質(zhì)條件（或稱搜查理由），《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋均未作規(guī)定，只是重復(fù)強(qiáng)調(diào)“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”這一目的性要求，而這實(shí)際上是整個(gè)偵查活動(dòng)的目的和任務(wù)，缺乏作為具體偵查行為（在我國搜查通常是強(qiáng)制偵查行為）應(yīng)有的針對性。若沒有以特定證明標(biāo)準(zhǔn)為核心的搜查理由，僅僅是出于偵查的需要啟動(dòng)搜查程序，勢必導(dǎo)致搜查的濫用，其結(jié)果是侵害到公民的憲法性權(quán)利。

3.搜查證空泛，千篇一律，缺乏特定性及針對性。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，除非在執(zhí)行逮捕、拘留或遇有緊急情況時(shí)，搜查必須持有搜查證。從偵查實(shí)踐看，《搜查證》是一種填空類文書，共兩聯(lián)——正頁和存根。正頁應(yīng)依次填寫執(zhí)行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部應(yīng)加蓋公安局長的私章和公安局公章，并填寫簽發(fā)時(shí)間；存根應(yīng)按固定格式的項(xiàng)目，依次填寫發(fā)文字號、被搜查人姓名、填發(fā)時(shí)間和填發(fā)人。（注：參見蔣麗華：《法治視野下搜查程序問題研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第5期。）在我國的搜查證中，既無搜查理由的限制，又不要求明確的搜查對象，也無搜查期限的規(guī)定，這無疑為搜查的隨意性大開方便之門：偵查人員既有權(quán)搜查可能與犯罪有關(guān)的一切地方，也可能會(huì)對藏匿犯罪人和物證的重要地點(diǎn)視而不顧，搜查證對搜查的指引及限制作用無從體現(xiàn)。

4.粗陋的執(zhí)行程序，缺少必要的人文關(guān)懷?！缎淌略V訟法》雖對搜查的執(zhí)行程序作了些許規(guī)定，但仍存在很多漏洞。如缺少有關(guān)同意搜查的規(guī)定，對搜查的時(shí)間、搜查中的保密義務(wù)、搜查后果等事項(xiàng)均無規(guī)定。在實(shí)踐中，濫翻亂搜者有之，態(tài)度蠻橫者有之，在某些情況下給被搜查人造成了不應(yīng)有的財(cái)物毀損及其他不應(yīng)有的傷害，執(zhí)法的文明程度有待提高。

5.漠視被搜查人的權(quán)利保障，面對非法搜查，被侵害人投告無門。在現(xiàn)行的搜查程序中，被搜查人完全處于消極、被動(dòng)地位，欠缺從權(quán)利的角度對搜查權(quán)的制約；對于不符合證據(jù)條件的搜查以及違反法定程序的搜查，由于缺少一個(gè)中立的第三方，被搜查人無申請權(quán)利救濟(jì)的渠道，只能坐視權(quán)利遭受侵犯。

6.對非法搜查的后果沒有明確規(guī)定，缺乏對非法搜查的程序性規(guī)制。雖然《憲法》明令禁止非法搜查，但《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋并無相應(yīng)的程序性后果的規(guī)定。我國尚未確立非法物證的排除規(guī)則，非法搜查所獲取的證據(jù)在訴訟中通行無阻，可以作為定罪的根據(jù)。非法搜查的偵查人員從違法行為中獲取了實(shí)際利益，導(dǎo)致非法搜查行為的蔓延。一些地方的自偵部門甚至在沒有立案、沒有啟動(dòng)刑事訴訟程序之前即以種種借口對涉嫌職務(wù)犯罪人員的人身及辦公場所進(jìn)行搜查，以獲取有利于辦案的證據(jù)。這類做法嚴(yán)重侵犯了被搜查人的權(quán)利，也使法律的尊嚴(yán)蕩然無存。

二、兩大法系國家搜查制度立法的特點(diǎn)

當(dāng)今任何一個(gè)國家的刑事程序法都是在吸收其他國家和地區(qū)有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的。由于搜查既關(guān)系到犯罪的有效控制又與人權(quán)保障緊密相連，英美法系與大陸法國家均對搜查程序在立法或判例中進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定，涉及搜查的理由、權(quán)限、具體程序等諸多方面。（注：參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年版，第93-119頁。）雖然兩大法系的國家對搜查程序的規(guī)定紛繁復(fù)雜且各有側(cè)重，英美法系的國家注重啟動(dòng)搜查的正當(dāng)性，大陸法系的國家強(qiáng)調(diào)搜查過程的合法性，但兩大法系的國家關(guān)于搜查程序的設(shè)計(jì)還是具有很多共通性的特點(diǎn)，值得我國學(xué)習(xí)和借鑒。

1.明確規(guī)定搜查的實(shí)質(zhì)條件。搜查的實(shí)質(zhì)條件即啟動(dòng)搜查的理由，它通常是決定搜查時(shí)所需達(dá)到的證據(jù)要求。在美國，有證搜查的標(biāo)準(zhǔn)是具備了“可能原因”，可能原因存在的條件是執(zhí)法人員掌握的事實(shí)和情況可以使一個(gè)具有合理警覺的人相信在某個(gè)地方或某人身上可以找到某件東西?？赡茉蚩赡芡ㄟ^下面三個(gè)途徑而成立：(1)警察自己對事實(shí)或案情的了解；(2)可靠的第三人（線人）的報(bào)告；(3)信息加上其他佐證。（注：參見程味秋、楊宇冠：《美國刑事訴訟中逮捕和搜查》，《中國刑事法雜志》2001年第5期。）對于逮捕附帶的無證搜查，逮捕的“合理根據(jù)”即為搜查的理由。在英國，搜查需要具有“合理的理由”，如對于警察搜查房屋的申請，治安法官確信有合理的理由認(rèn)為已經(jīng)實(shí)施了嚴(yán)重的可逮捕的犯罪以及申請中有關(guān)特定房屋的材料有可能對調(diào)查犯罪具有重大價(jià)值且該材料可能是相關(guān)的證據(jù)等，可以批準(zhǔn)搜查房屋。（注：參見英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第8條，載中國政法大學(xué)刑事法律研究中心編譯：《英國刑事訴訟法》（選編），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第257頁。）德國與日本的刑事訴訟法對嫌疑人及嫌疑人以外的人分別規(guī)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，對后者的規(guī)定較為嚴(yán)格。如在日本，對嫌疑人的搜查可概括為“有必要”，而對嫌疑人以外的人的搜查要求存在“足以認(rèn)為有應(yīng)予扣押的物品存在的情況”。（注：參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第26頁。）

2.搜查原則上遵循令狀主義的要求，以無證搜查為例外。為防止偵查權(quán)的濫用，現(xiàn)代法治國家普遍實(shí)行對偵查權(quán)的司法控制。搜查權(quán)原則上屬于法官，由中立的法官簽發(fā)搜查證，偵查人員方可持搜查證進(jìn)行搜查。當(dāng)然，為控制犯罪的需要，各國在立法中也明確規(guī)定了一些緊急情況下的例外。在美國，基于《美國憲法》第4條修正案令狀主義的要求，搜查證原則上必須由“中立的司法官”簽發(fā)，偵查機(jī)關(guān)只有在緊急情況下才有搜查權(quán)；英國逮捕前以及附帶于逮捕的搜查權(quán)屬于警察固有的權(quán)力，但在其他情況下，除經(jīng)被搜查人同意或治安法官的許可，不得進(jìn)行搜查；《德國刑事訴訟法》第105條規(guī)定：“是否搜查，只允許由法官，在延誤就有危險(xiǎn)時(shí)也允許由檢察院和它的輔助官員決定?！保ㄗⅲ骸兜聡淌略V訟法》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第36-37頁。）法國在現(xiàn)行犯罪的偵查中，搜查權(quán)屬于司法警察官和司法官；正式偵查中的搜查權(quán)屬于預(yù)審法官，但預(yù)審法官可以授權(quán)司法警察行使。日本無證搜查的權(quán)力屬于偵查機(jī)關(guān)，其情形由法律明確規(guī)定；有證搜查需經(jīng)法院許可。

3.搜查證需符合“特定性”的要求。為限制警察權(quán)力的濫用，兩大法系國家在搜查證上多要求具體地寫明搜查的對象，使執(zhí)行搜查的警察可以合理地確定所要搜查的具體場所、車輛和人。如在美國，對城市內(nèi)進(jìn)行的搜查，搜查證必須具體寫清所要搜查的建筑物所在的街道及門牌號或其他足以特定的事項(xiàng)；對人身的有效搜查證則必須載明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事項(xiàng)。（注：參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年版，第105-106頁。）英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第15條第6項(xiàng)規(guī)定：“搜查令應(yīng)具體說明提出申請的人的姓名、簽發(fā)的日期、簽發(fā)所依據(jù)的法規(guī)以及將要搜查的房屋，只要有可能應(yīng)確認(rèn)要查找的物品及人員?！备鶕?jù)德國憲法法院判例的要求，德國搜查證要求貫徹“特定性”要求，如物品搜查證必須寫明所懷疑的犯罪、物品的特征、搜查的地點(diǎn)，說明為什么可以期待在準(zhǔn)備搜查的地方可以發(fā)現(xiàn)該物品等?！度毡拘淌略V訟法》第219條規(guī)定搜查證必須寫明嫌疑人的姓名、罪名，應(yīng)予搜查的場所、身體或物品，有效期及過期不得執(zhí)行并退回搜查證的意旨，簽發(fā)的年、月、日，并由法官簽名、蓋章。（注：參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第52頁。）

4.嚴(yán)格細(xì)密的搜查程序。為防止搜查的隨意性，兩大法系國家對執(zhí)行搜查的程序作了完備的規(guī)定，包括以下內(nèi)容：(1)事先向被搜查人宣布搜查意向。美國警察持搜查證進(jìn)入住所搜查之前，原則上必須先敲門，待告知開門人自己的身份和目的之后，才能要求被允許進(jìn)入住所。但這種宣布也有例外，即根據(jù)法律和判例，如果事先宣布有可能造成生命或肢體上的危險(xiǎn)或證據(jù)被毀滅或嫌疑人逃跑，可以不事先宣布。(2)嚴(yán)格執(zhí)行搜查證的要求。在美國，搜查的范圍不得超過搜查證上指定的空間范圍及物品范圍；在英國，一旦搜查證上指明的物品已被發(fā)現(xiàn)或者被警察認(rèn)定不在場所，搜查即應(yīng)停止。（注：參見孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年版，第113頁。）(3)搜查原則上在白天進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。美國原則上禁止夜間搜查；《法國刑事訴訟法》規(guī)定無論是現(xiàn)行犯案件還是預(yù)審法官進(jìn)行的正式偵查，除非法律另有規(guī)定，搜查不得在6時(shí)前和21時(shí)以后進(jìn)行。此外，兩大法系國家對搜查中的見證人制度、搜查中的安全防范措施及搜查筆錄的制作等方面進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。

5.注重對被搜查人權(quán)利的保障。應(yīng)當(dāng)明確，前文歸納的幾個(gè)方面都從不同角度體現(xiàn)了搜查中關(guān)注人權(quán)保障的立法理念。與此同時(shí)，直接維護(hù)被搜查人權(quán)利的法律規(guī)定也會(huì)給我們啟發(fā)：(1)搜查不得針對屬于特權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)的材料。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第8條規(guī)定，搜查的材料不包含任何受法律上的特權(quán)保護(hù)的物品（注：“受法律上的特權(quán)保護(hù)的物品”是指職業(yè)法律顧問與其當(dāng)事人或代表其當(dāng)事人的人之間有關(guān)向當(dāng)事人提供法律咨詢的通訊等。）或者不是“專有材料”（注：“專有材料”指個(gè)人不愿公開的記錄（如有關(guān)個(gè)人健康的文件或記錄等），等等。）或“特別程序材料”。這反映出對律師職業(yè)秘密與個(gè)人隱私權(quán)的尊重。(2)搜查時(shí)必須尊重被搜查人的人格，并且盡可能維護(hù)其體面。（注：參見《意大利刑事訴訟法》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁。）(3)搜查人有義務(wù)事先采取一切措施使職業(yè)秘密得以保守和辯護(hù)權(quán)利獲得保障。（注：參見《法國刑事訴訟法》，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第26頁。）(4)對無可疑物品者，出具搜查結(jié)果證明書?！度毡拘淌略V訟法》第119條規(guī)定，經(jīng)過搜查沒有證物或者沒有應(yīng)當(dāng)予以沒收的物品時(shí)，依據(jù)被搜查人的請求，應(yīng)交付該旨意的證明書?！兜聡淌略V訟法》第107條也有近似的規(guī)定，反映出對被搜查人名譽(yù)權(quán)的尊重。(5)被搜查人的權(quán)利救濟(jì)。《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第41條第5項(xiàng)規(guī)定，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區(qū)法院提出動(dòng)議，要求排除非法搜查和扣押所取得的證據(jù)。6.明確非法搜查的后果。關(guān)于非法搜查所獲證據(jù)的可采性，在各國立法中均有不同程度的體現(xiàn)。在美國，違反《美國憲法》第4條修正案非法搜查獲取的證據(jù)，一般不得被法院采納，但出于打擊犯罪的考慮，近年來通過判例確立了排除規(guī)則的四個(gè)主要例外：“善意或誠信例外”、“公共安全例外”、“必然發(fā)現(xiàn)例外”和“獨(dú)立來源例外”；（注：參見李學(xué)軍主編：《美國刑事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第48頁。）英國將是否排除非法證據(jù)的決定權(quán)交由主持審判的法官自由裁量，《1984年警察與刑事證據(jù)法》第78條對此作了規(guī)定；德國以權(quán)衡原則為標(biāo)準(zhǔn)予以處理，即侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所得的證據(jù)應(yīng)予禁用，但對于重大犯罪，前者應(yīng)當(dāng)讓步；（注：參見陳光中、［加］丹尼爾·普瑞方廷主編：《聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第265頁。）根據(jù)《意大利刑事訴訟法》第191條的規(guī)定，違法搜查所獲得的證據(jù)一律沒有證據(jù)能力。

三、完善我國刑事搜查制度之路徑

由于刑事訴訟是強(qiáng)大的國家與弱小的個(gè)人之間的理性爭訟活動(dòng)，任何程序的設(shè)計(jì)都離不開被追訴者權(quán)利的維護(hù)與防止警察、檢察官及法官濫用權(quán)力這一永恒的話題。作為偵查行為的搜查由于涉及公民的人身、財(cái)產(chǎn)及隱私權(quán)等憲法性權(quán)利，其程序的設(shè)計(jì)尤其應(yīng)以控制偵查權(quán)、保障人權(quán)為基點(diǎn)。同時(shí)，應(yīng)遵循訴訟固有的模式及規(guī)律，以訴訟程序特有的理性方式消解對抗。在遵循上述基本指導(dǎo)思想的前提下，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒兩大法系關(guān)于搜查程序的共通性規(guī)定，重構(gòu)我國的刑事搜查制度。具體思路如下：

1.引進(jìn)司法審查機(jī)制，原則上由法官?zèng)Q定搜查、簽發(fā)搜查證

如前所述，對偵查權(quán)的司法控制是國外刑事訴訟中的普遍做法：對涉及公民基本權(quán)利的處分決定通常應(yīng)由法官作出裁決，以防止偵查權(quán)的濫用。搜查的決定權(quán)交由法官，首先是實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡、促進(jìn)權(quán)利保障的需要。為了偵破犯罪，偵查人員總是期望通過搜查獲取犯罪證據(jù)，對其如果不加以必要的制約和防范，極可能造成搜查的泛濫，傷及公民的憲法性權(quán)利。故由偵查人員提出申請，由法官負(fù)責(zé)審查其理由及必要性、簽發(fā)搜查證的模式應(yīng)成為合理的選擇。其次是程序公正的必然要求。作為沖突雙方中的強(qiáng)勢一方，偵查機(jī)關(guān)自行決定搜查違背了“如何人不得做自己案件的法官”這一程序正義的基本規(guī)則，對涉及公民重大權(quán)益問題的裁決，應(yīng)交由中立的法官作出。

在我國，有學(xué)者主張應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)搜查的批準(zhǔn)權(quán)，以強(qiáng)化檢察監(jiān)督。（注：參見宋世杰、黃柳：《刑事搜查初探》，《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第2期。）對此，筆者不敢茍同。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)代表的是國家利益，行使的是控訴職能，與公安機(jī)關(guān)同屬一個(gè)利益共同體，都以追訴犯罪為己任，檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督屬于同質(zhì)監(jiān)督，這與司法審查所要求的中立性相差甚遠(yuǎn)，難以實(shí)現(xiàn)對人權(quán)的切實(shí)保障。依照刑事訴訟的自身規(guī)律，司法審查只能由法官進(jìn)行。為此，可在人民法院內(nèi)設(shè)立司法審查庭，專門對搜查等強(qiáng)制性偵查行為的合法性進(jìn)行審查。審查法官專司裁判職能，但僅限于重大程序性問題的裁決，不得參與案件的實(shí)體審理。

此外，還應(yīng)明確搜查中令狀原則的例外。畢竟，偵查的重要任務(wù)是控制犯罪，在法定緊急情況下，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)可先行搜查，但事后應(yīng)盡快取得法官的追認(rèn)授權(quán)。

2.明確搜查的實(shí)質(zhì)條件，嚴(yán)格搜查的啟動(dòng)程序

在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定搜查的實(shí)質(zhì)條件，對保證搜查的正確運(yùn)用意義重大。鑒于搜查通常在偵查的初期適用，又關(guān)涉被搜查人基本權(quán)利的保障，故在設(shè)定條件時(shí)不可過高亦不可過低，應(yīng)同時(shí)包含罪重條件和證據(jù)條件兩個(gè)方面。(1)搜查應(yīng)針對可能判處徒刑以上刑罰的案件適用。對輕罪不適用強(qiáng)制搜查，但在被搜查人同意的情況下，可對其進(jìn)行搜查。(2)應(yīng)明確搜查的證明標(biāo)準(zhǔn)。考慮到在整個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)體系中的層次安排，可確定為“有證據(jù)證明有查獲嫌疑人或證物的可能”，方可對其人身、物品或住處及其他有關(guān)地方進(jìn)行搜查。如果事先沒有一定的證據(jù)表明這種可能性的存在，僅憑懷疑、推測及嫌疑人從前的犯罪記錄不得進(jìn)行搜查。

事實(shí)上，法官審查搜查申請、簽發(fā)搜查證的過程屬于程序性裁判的過程，依“有裁判必有證明”的原則，這種程序性裁判必須建立在程序性證明的基礎(chǔ)上。在圍繞搜查證的簽發(fā)進(jìn)行的程序性證明活動(dòng)中，由偵查人員負(fù)證明責(zé)任，故應(yīng)在提請搜查的申請中寫明該案的犯罪事實(shí)、現(xiàn)有證據(jù)情況、證據(jù)與被搜查人或被搜查場所的關(guān)系，且應(yīng)使法官相信通過搜查可能找到嫌疑人或與案件有關(guān)的犯罪證據(jù)。

3.強(qiáng)化搜查證的特定性要求，完善搜查的程序規(guī)則

根據(jù)程序法定原則的要求，刑事訴訟法應(yīng)細(xì)化搜查程序，需加強(qiáng)以下方面：(1)搜查證應(yīng)寫明嫌疑人的姓名、罪名，應(yīng)予搜查的場所、身體或物品。禁止搜查、扣押與該罪無關(guān)的場所、人身及物品，但偵查人員現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的淫穢物品、、危險(xiǎn)品以及珍貴文物、動(dòng)物及其制品、珍稀植物及其制品除外。(2)明確搜查證的有效期及執(zhí)行時(shí)間。搜查證的有效期應(yīng)為30日，逾期則不能執(zhí)行搜查，需重新申請簽發(fā)搜查證；禁止重復(fù)搜查；搜查應(yīng)在白天進(jìn)行，除非法定緊急情況或者逮捕、拘留附帶下的搜查，對住宅的搜查禁止在早6時(shí)前晚9時(shí)后進(jìn)行。(3)明確開始搜查時(shí)的告知程序，使被搜查人了解偵查人員的意圖；搜查應(yīng)以文明合法的方式進(jìn)行，應(yīng)尊重被搜查人的人格尊嚴(yán)。(4)規(guī)定搜查人員的保密義務(wù)。嚴(yán)格禁止搜查人員泄露在搜查中獲悉的個(gè)人隱私或者商業(yè)秘密等，對違反義務(wù)者處以司法罰款，情節(jié)嚴(yán)重的可追究其法律責(zé)任。(5)當(dāng)沒有搜查到嫌疑人及相關(guān)犯罪證據(jù)時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)向被搜查人出具證明，以消除不良影響。此外，法律應(yīng)明確規(guī)定無證搜查的情形，以防止搜查的隨意化。

4.確立對非法搜查的程序性制裁機(jī)制，以結(jié)果規(guī)制過程

“法律不允許違法者從其違法行為中獲得利益。因此，對任何違反法律的行為，都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律責(zé)任制度，使違法者受到適當(dāng)?shù)姆芍撇?，被剝奪因違法而取得的不當(dāng)利益，從而承擔(dān)消極的法律后果。”（注：陳瑞華：《大陸法中的訴訟行為無效制度》，《政法論壇》2003年第5期。）違反實(shí)體法如此，違反程序法亦然。對非法搜查的程序性制裁應(yīng)從兩方面入手：

一是明確非法搜查獲取的證據(jù)的效力，確立適合我國實(shí)際的非法證據(jù)排除規(guī)則。在我國，考慮到控制犯罪的需要，對非法搜查所獲取的證據(jù)予以全面排除是不切實(shí)際的；當(dāng)務(wù)之急是從維護(hù)憲法的至上性出發(fā)，排除通過侵犯公民的憲法性權(quán)利而獲得的非法證據(jù)，諸如未經(jīng)司法授權(quán)而進(jìn)行的搜查所獲取的證據(jù)、無法定理由進(jìn)行搜查所獲取的證據(jù)、搜查中嚴(yán)重侵犯被搜查人的重大權(quán)益所獲取的證據(jù)，等等。

二是通過程序性裁判建立對非法搜查的程序性制裁機(jī)制，將非法證據(jù)排除規(guī)則落到實(shí)處。(1)《刑事訴訟法》應(yīng)賦予任何遭受非法搜查侵犯的人都可以向法院提出動(dòng)議、要求排除非法搜查所獲取證據(jù)的效力的權(quán)利。(2)法官應(yīng)就此舉行一個(gè)由控辯雙方參與的專門的聽證程序，針對是否存在非法搜查問題進(jìn)行程序性裁判。在圍繞搜查的正當(dāng)性與合法性所進(jìn)行的程序性證明活動(dòng)中，應(yīng)實(shí)行“證明責(zé)任倒置”的原則，即由偵查人員提出證據(jù)證明搜查的正當(dāng)性與合法性，如不能盡到證明責(zé)任，則需承擔(dān)非法證據(jù)被排除的程序性制裁后果。