刑事訴訟法再修改
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《刑事訴訟法》修改頒行以來(lái)，時(shí)光已匆匆跨過(guò)九個(gè)春秋。九年的時(shí)間，雖然人們對(duì)修改后的《刑事訴訟法》尚處于逐漸接納但并未完全消化，甚至還時(shí)有抵觸的狀態(tài)，但《刑事訴訟法》修改帶來(lái)的新的訴訟理念，卻實(shí)實(shí)在在地沖擊著我國(guó)的司法體制、執(zhí)法觀念，深刻地影響著我國(guó)的學(xué)術(shù)研究氛圍，給我國(guó)的法學(xué)研究領(lǐng)域注入了少有的民主和自由的空氣。人們?cè)诘钟|中、爭(zhēng)議中、鼓吹中、思辨中逐漸深入地認(rèn)識(shí)了訴訟的原理、權(quán)力與權(quán)利的本質(zhì)、定位，由此也發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《刑事訴訟法》中暴露出的越來(lái)越多的包括理念上、技術(shù)上的立法問(wèn)題，以及與法制現(xiàn)代化要求的差距和與當(dāng)下現(xiàn)實(shí)執(zhí)法環(huán)境與基礎(chǔ)的脫離問(wèn)題。所以，對(duì)現(xiàn)行《刑事訴訟法》進(jìn)行再修改，無(wú)論從現(xiàn)實(shí)需要還是理論準(zhǔn)備、發(fā)展趨勢(shì)等方面來(lái)講，都是必要和可行的。
囿于水平和篇幅，本文在此只探討幾個(gè)具體的立法問(wèn)題。
一、《刑事訴訟法》第3條之規(guī)定
（一）存在的問(wèn)題
現(xiàn)行《刑事訴訟法》第3條主要存在兩個(gè)問(wèn)題。
1.職能和職權(quán)的界定。關(guān)于職能與職權(quán)的界定，有不同的表述。所謂職能，是指“人、事物、機(jī)構(gòu)應(yīng)有的作用、功能”；所謂職權(quán)，是指“職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力”，或者“國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員依法做出一定行為的資格，是權(quán)利的特殊表現(xiàn)形式”。對(duì)于刑事訴訟職能，學(xué)界也有不同的表述，如，刑事訴訟職能，是指“根據(jù)法律規(guī)定，國(guó)家專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人在刑事訴訟中所承擔(dān)的職責(zé)、具有的作用和功能”。又如，所謂刑事訴訟職能，是指“訴訟參與者在訴訟中依據(jù)各自的權(quán)能進(jìn)行不同訴訟活動(dòng)的方式及由此產(chǎn)生的不同結(jié)果”。再如，刑事訴訟職能是指“依據(jù)法律規(guī)定，各個(gè)訴訟主體在刑事訴訟中所承擔(dān)的職責(zé)、所具有的特定功能和作用”。盡管對(duì)刑事訴訟職能的表述不盡相同，但總體來(lái)看，職能更強(qiáng)調(diào)的是某一特定事物的作用和功能，而職權(quán)則是在法定的范圍對(duì)職能最大化實(shí)現(xiàn)的方式、手段。因此，從立法結(jié)構(gòu)和體系上看，第3條的位置僅次于立法的目的和任務(wù)，不適于具體劃分公、檢、法三機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。作為在刑事訴訟中具體適用法律的訴訟法律關(guān)系主體，其職權(quán)和職責(zé)，應(yīng)在其執(zhí)法程序中具體規(guī)范，而在基本原則的體現(xiàn)中，應(yīng)當(dāng)界定的是它們?cè)谛淌略V訟中的職能，而不是具體的職權(quán)。
況且，從現(xiàn)行《刑事訴訟法》第3條第1款的規(guī)定來(lái)看，其間既有職能的規(guī)定，如偵查、檢察、提起公訴、審判等；又有職權(quán)的規(guī)定，如拘留、執(zhí)行逮捕、批準(zhǔn)逮捕等。在刑事訴訟法學(xué)界，通說(shuō)認(rèn)為，刑事訴訟應(yīng)由三大職能支撐——控訴職能、辯護(hù)職能、審判職能，基于此，我國(guó)的刑事訴訟又有兩大派生職能——偵查職能和檢察職能。《刑事訴訟法》第3條的規(guī)定，實(shí)際上已經(jīng)提及除辯護(hù)以外的其他訴訟職能，因此，在修改時(shí)應(yīng)將其進(jìn)一步規(guī)范。
2.諸概念在邏輯上比較混亂?！缎淌略V訟法》第3條第1款在對(duì)公安機(jī)關(guān)和人民檢察院的職能及職權(quán)劃分上，均存在將種屬概念并列的邏輯問(wèn)題。
首先是職能與職權(quán)的并列。偵查既是公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職能，又是公安機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)該職能的全部活動(dòng)的總概括。它的實(shí)現(xiàn)方式包括公安機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程中，為了查清犯罪事實(shí)、獲取相關(guān)證據(jù)而采取的諸如預(yù)審，詢問(wèn)證人、被害人，勘驗(yàn)，檢查，搜查，扣押，鑒定，通緝，辨認(rèn)以及秘密的技術(shù)偵查手段，還包括為了保證訴訟順利進(jìn)行、抓獲犯罪嫌疑人而適用的各類強(qiáng)制措施如拘留、執(zhí)行逮捕等。所以，預(yù)審、拘留、執(zhí)行逮捕不能與偵查并列。同樣，檢察與提起公訴是人民檢察院在刑事訴訟中的兩大職能，尤其是在當(dāng)前我國(guó)刑事訴訟的執(zhí)法狀況下，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能彰顯。無(wú)論是批準(zhǔn)逮捕，還是對(duì)直接受理的案件的偵查，實(shí)質(zhì)上都是人民檢察院實(shí)現(xiàn)其法律監(jiān)督職能的體現(xiàn)，只不過(guò)批準(zhǔn)逮捕強(qiáng)調(diào)的是對(duì)公安機(jī)關(guān)適用強(qiáng)制措施的法律制約，而對(duì)職務(wù)犯罪的直接立案?jìng)刹?，體現(xiàn)的是檢察機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員——即權(quán)力主體行使職權(quán)的法律監(jiān)督。因此，批準(zhǔn)逮捕和直接受理案件的偵查，都是檢察職能的兩種實(shí)現(xiàn)方式，不能與檢察并列。
其次是不同性質(zhì)概念的并列。偵查與預(yù)審的關(guān)系，偵查與拘留、執(zhí)行逮捕的關(guān)系，有著歷史的淵源。我國(guó)公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的活動(dòng)，傳統(tǒng)上被劃分為偵察和預(yù)審兩大階段。在偵察（注：盡管這是一個(gè)軍事術(shù)語(yǔ)，但它確實(shí)在刑事訴訟活動(dòng)而非刑事訴訟法中存在了多年，而且公安機(jī)關(guān)的刑事偵查部門在1996年以前均被稱為“偵察”部門。）階段，一切調(diào)查活動(dòng)都是秘密進(jìn)行的，一旦抓獲犯罪嫌疑人，案件即進(jìn)入預(yù)審階段，某些活動(dòng)被公開。預(yù)審階段的主要任務(wù)是訊問(wèn)犯罪嫌疑人，進(jìn)一步收集證據(jù)，完善各類手續(xù)，準(zhǔn)備移送審查起訴等。但《刑事訴訟法》中，雖修改前后均提及“預(yù)審”，但其地位始終不甚明確，總體上看來(lái)，它應(yīng)當(dāng)是被包括在偵查程序之中的。所以，預(yù)審與偵查在法律上應(yīng)當(dāng)是一對(duì)種屬概念。1996年《刑事訴訟法》修改后，因“預(yù)審”的提法與國(guó)際上通行的做法大相徑庭，公安部開始了“偵審”改革，取消了“偵察”和“預(yù)審”的提法，代之以大“偵查”的概念。對(duì)于這次改革，本文在此不作評(píng)價(jià)，僅從提法上看，筆者認(rèn)為還是可取的。所以，“預(yù)審”作為偵查中的一個(gè)手段——訊問(wèn)犯罪嫌人，與“偵查”實(shí)屬性質(zhì)不同的兩個(gè)概念。拘留和逮捕，作為強(qiáng)制措施，在偵查階段的適用最為廣泛，尤其是拘留，依《刑事訴訟法》規(guī)定，只能在偵查過(guò)程中適用。筆者認(rèn)為，當(dāng)強(qiáng)制措施在偵查過(guò)程中被用來(lái)剝奪或者限制犯罪嫌疑人的人身自由以配合調(diào)查的順利進(jìn)行時(shí)，它就是被當(dāng)作偵查手段適用了。但從立法上看，并非如此。所以，將強(qiáng)制措施與偵查并列，無(wú)論是從職能的角度還是從手段的角度，都是不合適的。況且，如果非要羅列各訴訟主體的職權(quán)，第3條規(guī)范的內(nèi)容也太不完整。
（二）修改建議
建議在第3條中明確公安機(jī)關(guān)的偵查職能、檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督和控訴（公訴）職能、人民法院的審判職能，并將第5條“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”納入第3條之中，一來(lái)可以提升司法獨(dú)立原則的重要地位，二來(lái)可以使這項(xiàng)內(nèi)容更加完整。至于公、檢、法三機(jī)關(guān)的具體職權(quán)，應(yīng)放到具體程序中去規(guī)定。
二、《刑事訴訟法》第15條之規(guī)定
《刑事訴訟法》第15條規(guī)定了六種不追究刑事責(zé)任的情形。在幾乎所有的教科書中，都將第15條都被作為一項(xiàng)基本原則來(lái)表述，當(dāng)然，這是因其在法典中所處的位置決定的。但在具體執(zhí)法過(guò)程中，它實(shí)質(zhì)上是每個(gè)訴訟階段都要參照的具體條件要求。因此，它更適于明確而具體的規(guī)范，而并不僅僅是一個(gè)籠統(tǒng)的原則。
（一）存在的問(wèn)題
第15條存在的問(wèn)題主要有兩個(gè)。
1.經(jīng)特赦令免除刑罰的特赦，是指國(guó)家對(duì)特定的犯罪分子免除其刑罰的全部或部分執(zhí)行的制度。與大赦不同，特赦只免刑罰，不赦罪名，其適用對(duì)象是已經(jīng)判決應(yīng)當(dāng)有罪的罪犯。我國(guó)自1959年至1975年，先后進(jìn)行了7次特赦，除1959年第一次特赦是對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯實(shí)行以外，其余6次都是對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯實(shí)行的。從7次特赦的情況看，與其他國(guó)家不同，我國(guó)的特赦有以下幾個(gè)特點(diǎn)：(1)以一類或幾類犯罪分子為對(duì)象，而不適用于個(gè)別的犯罪分子；(2)對(duì)經(jīng)過(guò)一定時(shí)期的關(guān)押改造、確已棄惡從善的犯罪分子實(shí)行，而不是對(duì)宣判后、執(zhí)行前的罪犯實(shí)行；(3)根據(jù)犯罪分子罪行輕重和悔改表現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，或免除其刑罰尚未執(zhí)行的部分而予以釋放，或減輕其原判刑罰而非全部免刑；(4)從赦免程序上看，特赦由全國(guó)人大常委會(huì)決定，由中華人民共和國(guó)主席特赦令，再由最高人民法院或高級(jí)人民法院予以執(zhí)行，而不是由犯罪分子本人及其家屬或者其他公民提出申請(qǐng)而實(shí)行。正是因?yàn)槲覈?guó)特赦制度的特殊性，自1975年最后一次特赦以來(lái)，至今已有30年的時(shí)間，從未啟動(dòng)過(guò)特赦制度，使《刑事訴訟法》第15條第3項(xiàng)成為一項(xiàng)幾近閑置的條款。究其原因，有以下幾點(diǎn)：
首先，近三十年來(lái)從未實(shí)行過(guò)特赦，有著深層次的政治觀念上的因素。這種現(xiàn)實(shí)告訴人們，特赦在我國(guó)已成為歷史，那么，關(guān)于特赦的程序規(guī)定，是否也該退出歷史的舞臺(tái)？
其次，長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)的刑事立法中及司法實(shí)踐中，逐漸形成的較為完整和實(shí)用的假釋和減刑制度，已經(jīng)替代了特赦的功能和作用，特赦制度的存在已無(wú)實(shí)際意義。
再次，我國(guó)特赦程序啟動(dòng)的規(guī)模非個(gè)人能及，幾近于立法。如此沉重的程序，當(dāng)然使特赦制度的存在更多地停留在了象征的意義上，而不大可能是實(shí)用的。
所以，“經(jīng)特赦令免除刑罰”的罪犯，在司法實(shí)踐中再追究刑事責(zé)任，是沒(méi)有可能的，而且法律也沒(méi)有必要再規(guī)范。
2.犯罪嫌疑人、被告人死亡的。刑事訴訟理論一向認(rèn)為根據(jù)刑法“罪責(zé)自負(fù)”原則，犯罪引起的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由犯罪人本人承擔(dān)，因此，在追究犯罪人刑事責(zé)任的過(guò)程中，如果未經(jīng)人民法院宣告有罪，犯罪嫌疑人、被告人就死亡的，訴訟應(yīng)當(dāng)終止。所以，依《刑事訴訟法》第15條及相關(guān)程序規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人已死亡的，公安司法機(jī)關(guān)不必立案；已經(jīng)立案的，撤銷案件；已經(jīng)審查起訴的，須作出不起訴決定；已進(jìn)入審判階段的，哪怕已經(jīng)認(rèn)定被告人有罪，也要終止審理。那么，如果犯罪嫌疑人、被告人涉嫌財(cái)產(chǎn)犯罪，尤其是貪污、賄賂案件中涉及的巨額財(cái)產(chǎn)，在法院沒(méi)有確定其有罪的前提下，應(yīng)如何處置？依據(jù)什么來(lái)處置？如果犯罪嫌疑人、被告人身后涉及版權(quán)問(wèn)題，而政治權(quán)利未被剝奪，其著作的出版權(quán)是否受限？在審判監(jiān)督程序中，如果罪犯已被判處死刑并執(zhí)行，而啟動(dòng)再審程序時(shí)，依此理論，能否對(duì)一個(gè)死人再審判。
根據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查和審查起訴階段死亡的，應(yīng)當(dāng)以撤銷案件或者不起訴來(lái)終止訴訟，如果犯罪嫌疑人的存款、匯款被凍結(jié)且應(yīng)予沒(méi)收或者應(yīng)當(dāng)返還被害人的，可以申請(qǐng)人民法院裁定通知凍結(jié)犯罪嫌疑人存款、匯款的銀行、其他金融機(jī)構(gòu)或者郵電部門上繳國(guó)庫(kù)或者返還被害人。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，人民法院對(duì)于人民檢察院、公安機(jī)關(guān)因犯罪嫌疑人死亡，申請(qǐng)人民法院裁定通知凍結(jié)犯罪嫌疑人存款、匯款等的金融機(jī)構(gòu)，將該犯罪嫌疑人的存款、匯款等上繳國(guó)庫(kù)或者返還被害人的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)閱卷、審查有關(guān)證據(jù)材料后作出裁定。關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人死亡后的政治權(quán)利問(wèn)題，沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。
從兩院一部的規(guī)定中可以看出，涉及財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪嫌疑人、被告人死亡的，訴訟應(yīng)當(dāng)終止。但需要沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或涉案財(cái)產(chǎn)需要返還被害人的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)或人民檢察院的申請(qǐng)、人民法院的裁定，可以予以沒(méi)收或者返還被害人。
但是，有幾個(gè)問(wèn)題無(wú)法解釋：第一，沒(méi)收涉案財(cái)產(chǎn)的裁定是依訴訟程序作出的還是依行政程序作出的？如果是依訴訟程序進(jìn)行，訴訟已經(jīng)終止，裁定憑何作出？如果是依訴訟程序，為什么只有偵、控機(jī)關(guān)的單方申請(qǐng)和法院依申請(qǐng)作出的裁定，而沒(méi)有代表犯罪嫌疑人、被告人的律師或近親屬的參與及抗辯活動(dòng)？顯然，這更符合行政執(zhí)法的特點(diǎn)。第二，依《刑事訴訟法》第12條的規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪。無(wú)疑，無(wú)論是沒(méi)收財(cái)產(chǎn)還是沒(méi)收非法所得，前提必須是犯罪的成立，而且這個(gè)有罪的決定，必須是經(jīng)過(guò)人民法院嚴(yán)格的、公開的審判程序來(lái)確定的。而依照現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，人民法院根據(jù)偵控機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，僅僅是通過(guò)閱卷、審查有關(guān)的證據(jù)材料，即并不公開審理、不聽取控辨雙方的意見(jiàn)（尤其是被告方的意見(jiàn)）、也不公開質(zhì)證證據(jù)，就作出沒(méi)收公民財(cái)產(chǎn)的裁定。如果這也可以叫做審判活動(dòng)的話，那它也是秘密審判。在一個(gè)法治國(guó)家和一個(gè)追求法治的國(guó)家，非經(jīng)正當(dāng)?shù)?、公開的、公正的裁判活動(dòng)就可以剝奪一個(gè)公民的人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是不能想像的。況且，訴訟已因犯罪嫌疑人、被告人的死亡而終止，有罪還是無(wú)罪已不作結(jié)論，但一個(gè)已經(jīng)無(wú)法判斷有罪還是無(wú)罪的人，財(cái)產(chǎn)被沒(méi)收，實(shí)際上還是在告示天下，這個(gè)人是有罪的，他的財(cái)產(chǎn)是非法所得，所以應(yīng)當(dāng)沒(méi)收或返還被害人。這種不明確的裁定，是不是在做有罪推定？第三，既然沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的裁定是人民法院作出的，為什么不聽取被告一方的辯護(hù)意見(jiàn)，不賦予被告人財(cái)產(chǎn)的繼承人上訴的權(quán)利？這樣的裁定很難避免讓人們對(duì)其公正性的懷疑。第四，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是不是承擔(dān)刑事責(zé)任的形式？這是個(gè)看似愚蠢的問(wèn)題，在此卻令人無(wú)法回答?！缎淌略V訟法》第15條明確規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事責(zé)任，那么財(cái)產(chǎn)被沒(méi)收，算不算被追究刑事責(zé)任？如果是，豈不與原則相背；如果不是，它是什么性質(zhì)的決定？
當(dāng)然，如果一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人，侵占了國(guó)家、集體和他人的財(cái)產(chǎn)，在尚未調(diào)查核實(shí)之前就走向了生命的終點(diǎn)，這些財(cái)產(chǎn)因此而合法地歸在他的名下不再被追究，是不公正的，也不能防止犯罪嫌疑人、被告人用自殺的方式來(lái)規(guī)避法律。但如果法律因此舍棄了正義的程序而直接獲取一個(gè)貌似合理的結(jié)果，同樣是不公正的。所以，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，訴訟不應(yīng)當(dāng)終止。因?yàn)樵诹競(jìng)刹殡A段，如果不調(diào)查清楚案件事實(shí)，并有相關(guān)的證據(jù)予以印證，如何認(rèn)定死者即是犯罪人？犯罪人既然不能確定，案件怎能撤銷、偵查怎能終止？在審查起訴階段，如果因犯罪嫌疑人的死亡而不起訴，從而終止訴訟，如何單方面認(rèn)定應(yīng)當(dāng)返還的被害人財(cái)產(chǎn)？檢察機(jī)關(guān)向人民法院提出沒(méi)收已死亡犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)屬于什么程序？
同樣，在財(cái)產(chǎn)類犯罪中，因犯罪嫌疑人潛逃境外并帶走大量資產(chǎn)導(dǎo)致訴訟中止的案件，也存在這樣的問(wèn)題。對(duì)于被請(qǐng)求引渡犯罪嫌疑人及返還財(cái)產(chǎn)的國(guó)家來(lái)講，最堂皇的拒絕理由莫過(guò)于對(duì)公民人身及私有財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)這個(gè)幌子。所以，請(qǐng)求國(guó)依法作出的有罪判決，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有力的請(qǐng)求依據(jù)。
2003年10月31日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)審議通過(guò)了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》），該《公約》是迄今為止關(guān)于治理腐敗犯罪的最為完整、全面而又具有廣泛性、創(chuàng)新性的國(guó)際法律文書。但對(duì)于有著4000多名外逃貪官及其帶走的50多億美元國(guó)家資產(chǎn)的中國(guó)來(lái)說(shuō)，《公約》的出臺(tái)并不意味著今后我國(guó)就可以順利地對(duì)出逃境外的罪犯及其攜帶出境的財(cái)產(chǎn)予以追訴，因?yàn)槲覀儑?guó)內(nèi)的相關(guān)立法并沒(méi)有做好與《公約》銜接的準(zhǔn)備。其中，《公約》就要求各締約國(guó)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國(guó)法律，考慮采取必要措施，以便在因?yàn)榉缸锵右扇怂劳?、潛逃或者缺席而無(wú)法對(duì)其起訴的情形或者其他相關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過(guò)刑事定罪就能沒(méi)收腐敗犯罪所得資產(chǎn)，以便進(jìn)行資產(chǎn)返還。而迄今為止，在我國(guó)的《刑事訴訟法》中尚無(wú)關(guān)于犯罪嫌疑人死亡、潛逃或因其他原因缺席而無(wú)法對(duì)其起訴等情形下，不經(jīng)過(guò)刑事定罪就沒(méi)收其犯罪所得資產(chǎn)的程序規(guī)定。如果在不久的將來(lái)，我國(guó)要設(shè)立獨(dú)立的沒(méi)收犯罪所得資產(chǎn)的法律程序，那么，在原則中也應(yīng)取消對(duì)此項(xiàng)不追究刑事責(zé)任的限制。
所以，因犯罪嫌疑人、被告人死亡而終止訴訟，不再追究死者刑事責(zé)任的規(guī)定，不符合訴訟的基本原理，也不符合訴訟的操作要求，更不是”罪責(zé)自負(fù)、罪不株連“原則的必然延伸。
（二）修改建議
1.在法定的不追究刑事責(zé)任的情形中，取消“經(jīng)特赦令免除刑罰的”規(guī)定，代之以另行確定“禁止重復(fù)追究原則”。因?yàn)?，?duì)經(jīng)特赦令免除刑罰的罪犯再次追究，違反的是“禁止重復(fù)追究原則”，而該原則作為一項(xiàng)國(guó)際通行的原則和人權(quán)保障的需要，在我國(guó)《刑事訴訟法》的基本原則中，應(yīng)予確立。
2.在法定的不追究刑事責(zé)任的情形中，取消“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”規(guī)定。因?yàn)?，伴隨犯罪嫌疑人、被告人死亡而消滅的，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)人的生命權(quán)和自由權(quán)，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和民主權(quán)利并沒(méi)有完全消失。因此，對(duì)一個(gè)死者的審判，完全可以針對(duì)他的尚存權(quán)利進(jìn)行，而他的辯護(hù)權(quán)也可以由其近親屬或法院指定的律師代行。
三、關(guān)于強(qiáng)制措施
強(qiáng)制措施作為《刑事訴訟法》中一個(gè)重要的組成部分，有太多的問(wèn)題需要解決、完善，如整個(gè)體例的重構(gòu)，個(gè)別措施如取保候?qū)彽闹匦露ㄎ?，各?qiáng)制措施的適用條件及程序的細(xì)化，對(duì)羈押的司法審查等等。限于篇幅，在此暫不論及。本文在此僅就拘傳、監(jiān)視居住及拘留中的問(wèn)題予以探討。
（一）拘傳中的問(wèn)題
1.拘傳的前提。從當(dāng)前所有的立法及司法解釋中，都找不到拘傳的適用條件。只有公安部在《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中的第171條提到“嚴(yán)禁在沒(méi)有證據(jù)的情況下，僅憑懷疑就對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施”。從立法的精神上看，強(qiáng)調(diào)在沒(méi)有證據(jù)的情況下，禁止適用強(qiáng)制措施，是符合人權(quán)保護(hù)要求和依法辦案原則的。但具體到強(qiáng)制措施的適用，除拘留和逮捕外，拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住均沒(méi)有證據(jù)要求。實(shí)際上，每一種強(qiáng)制措施都會(huì)給人造成實(shí)際上的權(quán)利損害，因此，這種措施應(yīng)當(dāng)是被嚴(yán)格控制并有相應(yīng)依據(jù)為前提的。拘傳固然是最為輕微的強(qiáng)制措施，但司法實(shí)踐中，錯(cuò)誤拘留、非法拘禁往往始于拘傳。因此，為拘傳設(shè)定證據(jù)要求是有必要的，如“被害人控告并有明確指認(rèn)，在場(chǎng)的人指認(rèn)，或有證據(jù)證明與案件有牽連”等。證據(jù)要求不能高，但也不應(yīng)該無(wú)任何證據(jù)。
2.拘傳的期限?！缎淌略V訟法》規(guī)定，拘傳的時(shí)間持續(xù)不能超過(guò)12小時(shí)，不得以連續(xù)拘傳的形式變相地拘禁犯罪嫌疑人。但因?yàn)閷?duì)“連續(xù)拘傳”沒(méi)做界定，兩次拘傳間隔的時(shí)間即成為不確定，進(jìn)而造成整個(gè)拘傳期限的不確定。司法實(shí)踐中，以連續(xù)拘傳的方式變相拘禁犯罪嫌疑人的情形，一般發(fā)生在證據(jù)不足的拘留、沒(méi)有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪事實(shí)的案件中。這樣的案件本就不應(yīng)長(zhǎng)時(shí)間地剝奪公民的人身自由，辦案機(jī)關(guān)之所以這樣做，完全是在規(guī)避法律。所以，立法應(yīng)對(duì)兩次傳喚和拘傳間隔的時(shí)間予以明確規(guī)定。
（二）監(jiān)視居住中的問(wèn)題
我國(guó)對(duì)監(jiān)視居住要求的設(shè)計(jì)，完全是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代構(gòu)想出來(lái)的。上個(gè)世紀(jì)80年代以前，我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，戶籍管理十分嚴(yán)格，許多生活用品實(shí)行計(jì)劃供給，人口流動(dòng)十分受限，社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單、明確，公安機(jī)關(guān)對(duì)人口管理相對(duì)容易。在這個(gè)前提下，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行監(jiān)視居住，還是有可能的。但對(duì)我國(guó)已經(jīng)歷了20余年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)來(lái)說(shuō)，監(jiān)視居住在司法實(shí)踐中，已經(jīng)逐漸變得難以操作。
首先，如何確定監(jiān)視居住的居所？我國(guó)目前有大量的流動(dòng)人口，許多人就是在異地涉嫌犯罪或被抓獲。對(duì)于既不適合拘留、逮捕，又無(wú)法取保候?qū)彛葻o(wú)擔(dān)保人，又交納不起保證金）的犯罪嫌疑人，指定一個(gè)什么樣的地方作為其居所來(lái)監(jiān)視，便成為司法難題。實(shí)踐中的做法五花八門，有拘禁在公安派出所的，有交給收容站看管的，有指定飯店強(qiáng)制其居住并收費(fèi)的，不一而足。發(fā)展到后來(lái)，一些地方公安機(jī)關(guān)自行修建賓館、飯店，強(qiáng)行要求犯罪嫌疑人居住并收取高額食宿費(fèi)。于是，受利益驅(qū)動(dòng)，即使是有明確身份，又在本地居住的犯罪嫌疑人，也被監(jiān)視在此而不許回家。對(duì)此問(wèn)題，立法沒(méi)有明確，也無(wú)法明確。
其次，如何監(jiān)視犯罪嫌疑人、被告人的居所？監(jiān)視本就是限制人身自由的一種手段，如何把握分寸，法律沒(méi)有規(guī)定。于是，實(shí)際執(zhí)行中就出現(xiàn)了兩個(gè)極端：要么變相剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，要么放任不管。無(wú)論哪一種做法，都是背離立法意圖的。法律規(guī)定，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，不得會(huì)見(jiàn)他人。其目的是為了防止犯罪嫌疑人、被告人串供、偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)，限制其與外界的交流。但當(dāng)今社會(huì)是信息時(shí)代，通訊、網(wǎng)絡(luò)四通八達(dá)，僅憑限制犯罪嫌疑人的活動(dòng)范圍是絕不可能阻斷其與外界聯(lián)系的。所以，監(jiān)視居住僅存的功能僅僅是預(yù)防犯罪嫌疑人、被告人逃跑，可是這個(gè)功能是根本比不上拘留和逮捕的。監(jiān)視居住的作用令人置疑。
第三，誰(shuí)來(lái)具體執(zhí)行監(jiān)視居??？《刑事訴訟法》雖然規(guī)定監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，公安部的規(guī)定也將執(zhí)行任務(wù)具體到犯罪嫌疑人、被告人居住地或者指定居住地的公安派出所，但司法實(shí)踐中，公安派出所除對(duì)其上級(jí)公安機(jī)關(guān)作出的監(jiān)視居住決定予以執(zhí)行以外，對(duì)于檢察院和法院以及其他公安機(jī)關(guān)作出的此項(xiàng)決定，一般不予配合。因?yàn)槠渲猩婕熬Σ贾谩⒔?jīng)費(fèi)開銷等很現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，而檢察院、法院以及其他公安機(jī)關(guān)，既解決不了派出所的實(shí)際困難，又無(wú)權(quán)對(duì)派出所下命令，造成此類決定往往無(wú)法執(zhí)行的局面。
鑒于此，司法實(shí)踐中，監(jiān)視居住正成為一項(xiàng)既難操作又易違法操作的強(qiáng)制措施；而從立法上看，許多問(wèn)題也確實(shí)難以解決和完善。所以，建議取消監(jiān)視居住這項(xiàng)強(qiáng)制措施。（三）拘留中的問(wèn)題
拘留適用中最大的問(wèn)題就是立法對(duì)拘留的適用條件模糊不清，偵查過(guò)程中對(duì)拘留的條件難以把握，刑事賠償中關(guān)于錯(cuò)誤拘留的認(rèn)定與《刑事訴訟法》中拘留的適用條件沖突，以及三方面的因素給適用拘留帶來(lái)的過(guò)高的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
1.《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定中存在的問(wèn)題。《刑事訴訟法》對(duì)拘留的規(guī)定，主要存在兩個(gè)問(wèn)題。
第一，拘留的適用條件不明確?！缎淌略V訟法》第61條規(guī)定：
公安機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情況之一的，可以先行拘留：
①正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的；
②被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的；
③在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；
④犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；
⑤有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；
⑥不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的；
⑦有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。
此規(guī)定是拘留適用的唯一事實(shí)依據(jù)，但什么是“現(xiàn)行犯”，什么是“重大嫌疑分子”，法律卻沒(méi)有界定。
從法理上講，只要是現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子就應(yīng)立即拘留，不需具備以上七種情形之一。而“正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的“人”，就是“現(xiàn)行犯”；“被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的”以及“在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)”的人，就應(yīng)屬于“重大嫌疑分子”。如果現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子不隱瞞自己的真實(shí)身份，也沒(méi)有自殺、逃跑、毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)或者串供可能的，是不是就不需要拘留？而對(duì)于現(xiàn)行犯來(lái)講，身邊怎么可能沒(méi)有犯罪證據(jù)？如果在身邊或者住處沒(méi)有發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)，又如何認(rèn)定重大犯罪嫌疑？“重大嫌疑分子”與“有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑”是怎樣的邏輯關(guān)系——誰(shuí)是前提、誰(shuí)是結(jié)果？可見(jiàn)，《刑事訴訟法》第61條不僅對(duì)拘留的適用條件沒(méi)有明確，而且還存在邏輯上的混亂。
第二，法律要求拘留必須出示拘留證，在實(shí)踐中無(wú)法操作?！缎淌略V訟法》第64條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)拘留人的時(shí)候，必須出示拘留證?！倍娝苤?，拘留是在面對(duì)現(xiàn)行犯、被害人和群眾追呼以及有毀滅證據(jù)、逃逸等情形時(shí)采取的應(yīng)急措施。在這種緊急狀態(tài)下，怎么可能從容地去辦理拘留手續(xù)，又有哪一級(jí)公安機(jī)關(guān)敢在不明確的狀況下作出明確的拘留決定？所以，公安部在《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中作出了一項(xiàng)緩兵之策。其中第106條規(guī)定，對(duì)于符合以上所列情形之一，因情況緊急來(lái)不及辦理拘留手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)在將犯罪嫌疑人帶至公安機(jī)關(guān)后立即辦理法律手續(xù)。有了這項(xiàng)緩沖規(guī)定，司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)一般是將犯罪嫌疑人強(qiáng)行“帶”至公安機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，如果符合拘留的要求，再去辦理拘留手續(xù)。這種做法雖與法律相背，但卻符合拘留的特點(diǎn)和操作的規(guī)律。
2.《國(guó)家賠償法》相關(guān)規(guī)定中存在的問(wèn)題。《國(guó)家賠償法》第15條第1項(xiàng)規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)，對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)或者沒(méi)有事實(shí)證明犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！边@項(xiàng)規(guī)定中存在以下兩個(gè)問(wèn)題：
第一，《國(guó)家賠償法》中的“錯(cuò)誤拘留”與《刑事訴訟法》中的“錯(cuò)誤拘留”不是一個(gè)概念?！秶?guó)家賠償法》中的“錯(cuò)誤拘留”是從實(shí)體的角度來(lái)定義的。只要最終落實(shí)被拘留的人沒(méi)有犯罪事實(shí)或者沒(méi)有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的，即被認(rèn)為是錯(cuò)誤拘留。如最高人民法院2000年《關(guān)于刑事賠償和非刑事司法賠償案件案由的暫行規(guī)定》（試行）中，衡量偵查機(jī)關(guān)錯(cuò)誤拘留的標(biāo)準(zhǔn)即為“偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人解除刑事拘留”或者“偵查機(jī)關(guān)撤消案件，決定予以釋放犯罪嫌疑人”的。因此，在刑事賠償案件中，認(rèn)定“錯(cuò)誤拘留”，依據(jù)的不是拘留時(shí)掌握的案件事實(shí)和證據(jù)，而是最終的案件結(jié)果。
由此，可以理解為：只要最終調(diào)查結(jié)果表明犯罪嫌疑人沒(méi)有犯罪事實(shí)，也沒(méi)有重大犯罪嫌疑的，即是“錯(cuò)誤拘留”；只要最終查明被拘留人確有犯罪事實(shí)的，即使偵查機(jī)關(guān)在拘留時(shí)并不符合拘留的法定條件和法定程序，也是“合法拘留”。顯然，這個(gè)立意是違背訴訟原理的。
《刑事訴訟法》中的“錯(cuò)誤拘留”，當(dāng)然是從程序的角度定義的。凡在決定拘留時(shí)，犯罪嫌疑人不符合法定的拘留情形，或者偵查機(jī)關(guān)違反拘留的程序如沒(méi)有拘留證、超期拘留，或者拘留的適用主體不合法的，是“錯(cuò)誤拘留”。從程序正義的原則出發(fā)，任何司法活動(dòng)應(yīng)嚴(yán)格遵守法定的程序。于是，衡量一個(gè)程序問(wèn)題是否合法，唯一的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定，而不應(yīng)該是最終的實(shí)體結(jié)果。
拘留作為強(qiáng)制措施，其適用目的是為了防止犯罪嫌疑人自殺，逃跑，毀滅、偽造證據(jù)，用暫時(shí)剝奪犯罪嫌疑人人身自由的手段來(lái)保全證據(jù)和保證訴訟的順利進(jìn)行，它不是也不能成為一項(xiàng)懲罰措施。因此，拘留的適用不可能以查明有犯罪事實(shí)為前提，即一項(xiàng)強(qiáng)制措施的適用不能以最終處罰的條件為前提，否則，就失去了強(qiáng)制措施的意義。
刑事司法賠償作為刑事司法錯(cuò)誤的最終救濟(jì)途徑，錯(cuò)誤司法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以《刑事訴訟法》的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，如果另立標(biāo)準(zhǔn)，合法的訴訟活動(dòng)也可能會(huì)導(dǎo)致刑事司法賠償。這樣一來(lái)，既破壞了法律體系的統(tǒng)一性，又徒增了司法者的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
第二，立法工作中的疏漏造成相關(guān)法律的脫節(jié)?，F(xiàn)行《國(guó)家賠償法》是1994年參照當(dāng)時(shí)的《刑事訴訟法》關(guān)于拘留的法定條件制定的。當(dāng)時(shí)的《刑事訴訟法》對(duì)于被拘留的現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，有應(yīng)當(dāng)“罪該逮捕”的條件要求，而當(dāng)時(shí)逮捕的證據(jù)條件是“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”。依此邏輯推理，既然是“罪該逮捕”，必然“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”，因此，最終“沒(méi)有犯罪事實(shí)或者沒(méi)有事實(shí)證明犯罪重大嫌疑的”，當(dāng)然是“錯(cuò)誤拘留”。1996年《刑事訴訟法》修改時(shí)，因拘留與逮捕的適用條件不科學(xué)且邏輯混亂，便在拘留的適用條件中取消了“罪該逮捕”這個(gè)限制，但《國(guó)家賠償法》中關(guān)于錯(cuò)誤拘留的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上仍是《刑事訴訟法》修改前的標(biāo)準(zhǔn)。依現(xiàn)行《刑事訴訟法》來(lái)看，《國(guó)家賠償法》中關(guān)于錯(cuò)誤拘留的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。這種情況，從維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性來(lái)說(shuō)，實(shí)在是不應(yīng)該存在更不應(yīng)該持續(xù)這么久的。所以，修改《國(guó)家賠償法》應(yīng)是當(dāng)務(wù)之急。
3.司法實(shí)踐中的問(wèn)題。因?yàn)椤缎淌略V訟法》作為操作規(guī)程，沒(méi)有給操作者一個(gè)明確的指示，違法操作便再所難免；又因?yàn)椤秶?guó)家賠償法》以實(shí)體真實(shí)為衡量程序合法的標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法者重實(shí)體、輕程序就無(wú)可非議。
立法的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)除給具體執(zhí)法帶來(lái)以上兩大弊端之外，還從根本上增加了偵查機(jī)關(guān)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。自1996年修改后的《刑事訴訟法》生效以來(lái)，偵查過(guò)程中對(duì)于拘留的適用，就出現(xiàn)了兩個(gè)極端：一是輕易拘留，二是輕易賠償。輕易拘留表現(xiàn)為80%以上的刑事案件都會(huì)適用到拘留，包括一些輕微的犯罪案件。之所以輕易適用拘留，一是因?yàn)榫辛舻臈l件較之以前的確降低了，二是因?yàn)槭杖輰彶楸蝗∠耍且驗(yàn)椴荒軠?zhǔn)確把握拘留的法定條件。而輕易賠償則是因?yàn)槭芎θ说臋?quán)利意識(shí)增強(qiáng)以及公安機(jī)關(guān)因?qū)辛魲l件理解的不確定導(dǎo)致對(duì)賠償成立理由理解的不確定。
鑒于此，筆者建議，除盡快修改《國(guó)家賠償法》相關(guān)規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)修改《刑事訴訟法》第61條、第64條之規(guī)定：對(duì)“現(xiàn)行犯”和“重大嫌疑分子”作出明確的解釋；對(duì)在取保候?qū)徠陂g和已有證據(jù)證明其有犯罪事實(shí)但尚未被適用任何強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人（非現(xiàn)行犯），如有企圖自殺、逃跑或者有毀滅、偽造證據(jù)或者有串供可能的，可以拘留；對(duì)于在留置盤查期間發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)而又不符合逮捕、取保候?qū)彈l件，又無(wú)固定住所、身份不明的人，也可以拘留；對(duì)于被通緝、通報(bào)的在逃犯罪嫌疑人，也可以拘留。對(duì)于拘留必須出示拘留證，法律不必苛求，要求拘留機(jī)關(guān)在將犯罪嫌疑人拘留后的24小時(shí)之內(nèi)（或48小時(shí)之內(nèi)）辦理拘留手續(xù)或釋放手續(xù)即可。
四、《刑事訴訟法》第128條之規(guī)定
《刑事訴訟法》第128條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計(jì)算，但是不得停止對(duì)其犯罪行為的偵查取證。對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，也可以按其自報(bào)的姓名移送人民檢察院審查起訴?！边@條規(guī)定存在以下幾個(gè)問(wèn)題。
第一，對(duì)于不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的犯罪嫌疑人，之所以要延長(zhǎng)羈押期限，是因?yàn)榛蛘唠y以確定犯罪嫌疑人的真實(shí)年齡，或者難以調(diào)查其有無(wú)前科、有無(wú)前罪，或者就是本罪因其不講真實(shí)身份難以取證。而這些困難情形，完全可以適用第126條之規(guī)定，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)或者決定，再延長(zhǎng)兩個(gè)月即可，沒(méi)有必要因此將犯罪嫌疑人無(wú)限期地羈押。
第二，偵查羈押期限的無(wú)限期延長(zhǎng)，自然為偵查機(jī)關(guān)消極怠工提供了最好的借口，沒(méi)有了辦案期限的限制，即不會(huì)有對(duì)案件偵查取證的緊迫感。這項(xiàng)規(guī)定不僅會(huì)造成對(duì)犯罪嫌疑人的長(zhǎng)期羈押，更重要的是因此而對(duì)超期羈押難以認(rèn)定。
第三，就第128條第2款本身來(lái)講，前后就存在著矛盾。既然對(duì)犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分的案件，可以不必待查清犯罪嫌疑人的真實(shí)身份而依其自報(bào)的姓名便可移送審查起訴，那么就不必將不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的犯罪嫌疑人一直羈押下去。
其實(shí)，身份不明的犯罪嫌疑人，完全可以依“骨齡鑒定”來(lái)確定其承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡。前罪不能落實(shí)，先處罰本罪也不影響司法公正和實(shí)現(xiàn)刑罰的目的；本罪如果查清，依其自報(bào)姓名起訴、審判，法律效果與以其真實(shí)姓名來(lái)追訴也沒(méi)有區(qū)別。
因此，建議取消第128條第2款中“犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計(jì)算，但是不得停止對(duì)其犯罪行為的偵查取證”之規(guī)定，改為：“犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，如果犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以按其自報(bào)的姓名移送人民檢察院審查起訴?！?/p>
五、《刑事訴訟法》第189條之規(guī)定
《刑事訴訟法》第189條第3款規(guī)定，第二審人民法院在審理上訴、抗訴案件中，對(duì)于原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤消原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。這項(xiàng)規(guī)定，違背了《刑事訴訟法》第162條確定的“疑罪從無(wú)”原則。
既然第一審法院對(duì)于證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的案件，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決，第二審法院對(duì)于證據(jù)不足的案件為什么不能直接作出無(wú)罪判決，而要發(fā)回原審法院重新審判？如果被告人上訴的案件，發(fā)回重審后，第一審法院加重了對(duì)被告人的處罰，豈不間接違背了“上訴不加刑”原則？而且，發(fā)回重審勢(shì)必造成審理期限的延長(zhǎng)，繼而造成對(duì)被告人羈押期限的延長(zhǎng)。因此，建議修改第189條第3款為：“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的案件，對(duì)于可以查清事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)在事實(shí)清楚、證據(jù)充分時(shí)予以改判；對(duì)于在二審期間不能查清案件事實(shí)或者證據(jù)仍然不充分的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決?！?/p>
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