關(guān)鍵詞:刑法方法比較方法體系性方法刑法理想綜合方法

內(nèi)容提要:刑法方法與具體問題相聯(lián)系,屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系,一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中,比較研究方法是值得我國學(xué)者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說,綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒?不僅難以提高刑法學(xué)的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個(gè)概念在我國刑法學(xué)界存在爭議。筆者認(rèn)為,“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學(xué)界對這個(gè)問題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個(gè)基本概念

目前刑法學(xué)界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個(gè)概念性的問題首先需要明確,因?yàn)楦拍畹幕靵y勢必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個(gè)不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個(gè)含義:一是關(guān)于認(rèn)識世界、改造世界的根本方法;二是在一個(gè)具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學(xué)的意義上,人們一般在第一個(gè)含義上使用方法論這個(gè)概念;在方法論的第二個(gè)含義上,人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn),從而形成在具體學(xué)科中對第一個(gè)含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

中國刑法學(xué)人經(jīng)過近三十年的努力，使中國刑法學(xué)的研究呈現(xiàn)了繁榮的景象，并促進(jìn)了刑法立法和司法的發(fā)展，與此同時(shí)，也對中國刑法學(xué)的未來發(fā)展產(chǎn)生了迷惘。

近年來，中國法理學(xué)界在熱議中國法學(xué)走向何處去，我國刑法學(xué)界也有人在議論著中國刑法學(xué)的發(fā)展走向。

中國刑法學(xué)走向何方？對于這一刑法學(xué)論題，筆者認(rèn)為，它主要涉及幾大問題：（一）中國刑法學(xué)的基本理論框架的走向問題。中國刑法學(xué)的基本理論框架是以現(xiàn)在的基本理論框架為本，還是以德、日大陸法系的理論框架為本，或是以英美法系的理論框架為本，抑或是以其他的理論框架為本？（二）中國刑法學(xué)的研究重點(diǎn)問題。在將來，中國刑法學(xué)是以研究刑法基本理論為重心？還是以研究刑法分則個(gè)罪為重心？（三）中國刑法學(xué)的研究方法問題。在往后，中國刑法學(xué)應(yīng)重視思辨的理論研究？還是應(yīng)重視經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證研究？抑或是兩者的結(jié)合？此外，比較研究法及其他研究方法應(yīng)走向何處？（四）中國刑法學(xué)分支學(xué)科的發(fā)展及相關(guān)學(xué)科相互促進(jìn)的問題。中國刑法學(xué)分支學(xué)科如何劃分？刑法哲學(xué)如何發(fā)展？注釋刑法學(xué)如何前進(jìn)？刑法社會學(xué)如何建立？其他與刑法學(xué)相關(guān)的邊緣學(xué)科如何建立？刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、監(jiān)獄學(xué)等刑事學(xué)科如何促進(jìn)刑法學(xué)發(fā)展，以及如何開展刑事一體化研究？等等。在這幾大問題里，由于中國刑法學(xué)的基本理論框架的走向問題會直接地影響到中國刑法未來的立法和司法，因此，這應(yīng)是中國刑法學(xué)人著重思考的問題。

在研究中國刑法學(xué)的未來發(fā)展方向時(shí)，自然離不開對外來理論和本土理論的相關(guān)問題的思考。我們對外來理論應(yīng)持理性的態(tài)度，應(yīng)認(rèn)識到外來理論扎根本土后，是可以內(nèi)化為本土理論的。在沈家本清末修律前，中國本土并無科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論，在其他的刑法理論里，許多理論也是不科學(xué)的。沈家本主持修訂《大清新刑律》時(shí)，刑法學(xué)家給我國引進(jìn)的是當(dāng)時(shí)的德、日大陸法系的刑法理論。在新中國建國后，我國引進(jìn)的刑法理論是原蘇聯(lián)的刑法理論，并在原蘇聯(lián)刑法理論的指導(dǎo)下制定了1979年刑法典。從1997年刑法典制定至現(xiàn)在，我國的主導(dǎo)性刑法理論是對原蘇聯(lián)刑法理論進(jìn)行適度改造并借鑒了大陸法系刑法理論后而形成的刑法理論。在這一刑法理論指導(dǎo)下，我國刑法立法和司法取得了長足的發(fā)展?？梢姡鈦砝碚撛谂c國情相結(jié)合以及經(jīng)過發(fā)展改造后可以成為我們的行動(dòng)指南，并為廣大民眾謀福祉。目前，我們可以這樣認(rèn)為，我國對原蘇聯(lián)刑法理論進(jìn)行改造后而形成的刑法理論，已經(jīng)成為我國目前的本土理論。從近現(xiàn)代中國刑法學(xué)發(fā)展歷史看，外來刑法理論深深地影響著中國刑法學(xué)的發(fā)展。外來理論合理地內(nèi)化為本土理論后往往具有較強(qiáng)的生命力，因此，中國刑法學(xué)不應(yīng)拒絕外來刑法理論，而應(yīng)合理地引進(jìn)先進(jìn)的外來理論，通過論證后，吸收其合理內(nèi)容，并克服其缺陷。在將來，我們?nèi)孕枰梃b外來的、科學(xué)的刑法理論,并結(jié)合我國國情來建構(gòu)我國的刑法理論體系。

由于刑法典的制定是在占主導(dǎo)地位的主流刑法理論指導(dǎo)下進(jìn)行的。刑法典頒布后，司法者一般也是在主流刑法理論指導(dǎo)下來處理刑事案件的。因此，中國刑法學(xué)在未來發(fā)展中應(yīng)選擇科學(xué)的、適合國情的刑法理論為其主流刑法理論。中國刑法學(xué)的基本理論框架的發(fā)展走向問題，實(shí)際上是，中國刑法學(xué)在未來發(fā)展中應(yīng)以哪一種刑法理論作為其主流刑法理論來構(gòu)建其基本理論體系。

目前，我國一些刑法學(xué)者在討論中國刑法學(xué)未來的基本理論框架走向問題時(shí)，主張完全推翻現(xiàn)在的刑法基本理論框架，而主張完全以德日大陸法系刑法理論為本，重新構(gòu)建我國的刑法基本理論框架。這一觀點(diǎn)是值得商榷的。

摘要：“恢復(fù)性司法”是近年來流行于西方刑事司法領(lǐng)域中的一項(xiàng)新制度，是對長久以來多數(shù)國家所奉行的以國家追訴為標(biāo)志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)的突破。那么，究竟這種制度的存在有多大的現(xiàn)實(shí)合理性？是否有引入我國的必要？文章對此進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法；刑事司法模式；監(jiān)禁刑

一、恢復(fù)性司法的理念及淵源

恢復(fù)性司法是以修復(fù)犯罪給被害人、社區(qū)以及犯罪者本人的創(chuàng)傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多方參與的會談，通過給被害人補(bǔ)償、使罪犯參加社區(qū)勞動(dòng)等，以恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復(fù)性司法的定義是：恢復(fù)性司法是指在一個(gè)特定的案件中，關(guān)涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義。恢復(fù)性司法一詞，是20世紀(jì)70年代由美國學(xué)者巴內(nèi)特所提出的，而世界上第一個(gè)恢復(fù)性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據(jù)估計(jì)，截止到20世紀(jì)90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個(gè)恢復(fù)性司法計(jì)劃，北美的恢復(fù)性司法計(jì)劃也達(dá)300多個(gè)，世界范圍內(nèi)的恢復(fù)性司法則達(dá)1000多個(gè)。同時(shí)聯(lián)合國也對恢復(fù)性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實(shí)施刑事司法調(diào)解和恢復(fù)性司法措施》的決議。

二、恢復(fù)性司法在我國的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，社會需要公平和正義的呼聲，愈加強(qiáng)烈。尤其是黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式將“構(gòu)建社會主義和諧社會”作為當(dāng)前和今后一段時(shí)期的戰(zhàn)略任務(wù)，這正是實(shí)行恢復(fù)性司法的政策基礎(chǔ)。想要構(gòu)建和諧社會，就要妥善化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。為達(dá)到此目的，必須探索和研究新的解決方式?；謴?fù)性司法符合我國刑事司法的改革方向，從對犯罪的懲罰和報(bào)復(fù)轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锏慕袒⒏脑?，對受害人的撫慰、賠償和社會關(guān)系的恢復(fù)，從而達(dá)到減少社會沖突、促進(jìn)社會和諧的目的。所以說恢復(fù)性司法是司法部門追求在全社會實(shí)現(xiàn)公平和正義，體現(xiàn)司法的人性化，適應(yīng)現(xiàn)代社會司法理念的充分體現(xiàn)，同時(shí)也是構(gòu)建和諧社會的基礎(chǔ)。但是到目前為止我國并沒有嚴(yán)格的恢復(fù)性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)有間接的、近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復(fù)性司法模式。近年來隨著司法改革的推進(jìn)，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復(fù)性司法在西方得到發(fā)展的同時(shí)，在我國也基本具備了理論運(yùn)行的平臺和實(shí)踐操作的基礎(chǔ)。

【內(nèi)容提要】本文以為，中國稅法研究現(xiàn)在仍然處于較低程度倘佯的狀態(tài)，而底子理論研究珍視不夠、研究要領(lǐng)尚顯單一、研究職員知識布局差異理，以及缺乏可供發(fā)掘的理論資源等是造成這一效果的重要緣故原由。為此，首先應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)稅法學(xué)界的研究相助，發(fā)揮中國稅法學(xué)研究會的主體作用，議決研討會、課題協(xié)作、創(chuàng)辦《稅法論叢》的情勢促進(jìn)中國稅法研究的前進(jìn)；其次應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)作育稅法學(xué)教學(xué)和科研的高級專門人才，珍視底子理論的研究和運(yùn)用，為稅法學(xué)的生長壯大夯實(shí)須要的底子；著末應(yīng)當(dāng)……

一、中國稅法學(xué)研究掉隊(duì)的成因分析

稅法在現(xiàn)行執(zhí)法體系中是一個(gè)分外的范疇，它不是按傳統(tǒng)的調(diào)解對象的尺度分別出的單獨(dú)部門法，而是一個(gè)綜合范疇。此中，既有涉及國家底子干系的憲法性執(zhí)法范例，又有深深浸透宏觀調(diào)控精神的經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容，更包羅著大量的范例辦理干系的行政規(guī)則；除此之外，稅收犯法方面的治罪量刑也具有很強(qiáng)的專業(yè)性，稅款的掩護(hù)步驟還必須警惕民法的具體制度。因此，將稅法作為一門單獨(dú)的學(xué)科加以研究不光完全須要，而且具有非常重要的理論和實(shí)踐意義。當(dāng)憲法學(xué)熱衷于研究國家底子政治經(jīng)濟(jì)制度而無暇顧及稅收舉動(dòng)的合憲性時(shí)，當(dāng)經(jīng)濟(jì)法學(xué)致力于宏觀調(diào)控的政策選擇而不克不及深入稅法的制度籌劃時(shí)，當(dāng)行政法學(xué)也只注意最一樣平常的行政舉動(dòng)、行政步驟、行政幫助原理而難以觸及稅法的特質(zhì)時(shí)，將全部的與稅收干系的執(zhí)法范例聚集起來舉行研究，使之形成一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科顯得尤其重要。這樣可以博采眾家之專長，充實(shí)警惕干系部門法已有的研究成果和研究要領(lǐng)，使稅法的體系和內(nèi)容改正完備和富厚。

然而，當(dāng)前我國稅法學(xué)研究的現(xiàn)狀是，主攻方向不明確，研究氣力疏散，研究要領(lǐng)單一，學(xué)術(shù)底細(xì)不夠，理論深度尤顯短缺。經(jīng)濟(jì)學(xué)者只珍視稅收制度中對屈從有龐大影響的內(nèi)容，法學(xué)家們也只饜足于對現(xiàn)存端正服務(wù)論事的表明，稅法在法學(xué)體系中底子上屬于被人忘記的角落。隨著社會主義法治歷程的深入，依法治稅越來越成為人民日益體貼的現(xiàn)實(shí)標(biāo)題。人們不光體貼稅收舉動(dòng)的經(jīng)濟(jì)效果，更體貼怎樣議決周到過細(xì)的執(zhí)法步驟保證本身的正當(dāng)職權(quán)不受侵陵。稅法的成果不光在于保障當(dāng)局正當(dāng)使用職權(quán)，同時(shí)也在于以執(zhí)法的情勢對干系主體的舉動(dòng)舉行束縛和監(jiān)視，使其在既定的框架中運(yùn)轉(zhuǎn)，不至于侵占百姓的權(quán)利和優(yōu)點(diǎn)。恰恰在后一點(diǎn)上，我國稅法學(xué)的研究相當(dāng)單薄。如稅收法定原則的貫徹落實(shí)，稅收征管步驟優(yōu)化籌劃，納稅人權(quán)利的掩護(hù)等，都是我國財(cái)稅法學(xué)研究亟待增強(qiáng)的地方。

所以，總體來說，中國稅法學(xué)現(xiàn)在仍然在較低程度上倘佯。由于中國稅法立法數(shù)目多，涉及面廣，此中執(zhí)法范例的內(nèi)容還有一些與眾差異的特性，所以人們委曲還能承襲稅法作為一個(gè)相對獨(dú)立的執(zhí)法部門而存在，不管在位階上它是屬于財(cái)政法、經(jīng)濟(jì)法抑或行政法；然而，就現(xiàn)狀而言，中國稅法學(xué)能否成為一門獨(dú)立的研究學(xué)科的確令人擔(dān)心。作為一門獨(dú)立的研究學(xué)科，首先，應(yīng)該具有獨(dú)立的研究對象；其次，應(yīng)該形成比力完備的學(xué)科理論體系；再次，還應(yīng)該孕育產(chǎn)生一批高質(zhì)量的研究成果；著末，該學(xué)科應(yīng)該具有富厚的、可待發(fā)掘的理論資源和遼闊的生長遠(yuǎn)景。比力這些要求，我們忸怩地發(fā)明，中國的稅法學(xué)研究的確剛起步，用“稚子”一詞舉行形貌并不外分。由于歷史的緣故原由，中國的法學(xué)研究自20世紀(jì)70年月以后才進(jìn)入當(dāng)代法的再起和生永劫期。而此中稅法學(xué)的研究更是晚了快要10年，從80年月中期才開始孕育產(chǎn)生和生長。（注：倘僅從時(shí)間上看，我國第一本專門的稅法學(xué)著作應(yīng)為1985年由時(shí)勢出書社出書的、劉隆亨編著的《國際稅法》，但一樣平常以為，1986年由北京大學(xué)出書社出書的、劉隆亨所著：《中國稅法概論》一書標(biāo)志著我國稅法學(xué)的形成。參見劉劍文：《中國稅收立法研究》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第一卷），執(zhí)法出書社2000年版，第82頁。），不外，這雖然是中國稅法學(xué)研究滯后的一個(gè)客觀緣故原由，但是我們以為其并不夠以表明全部征象。因歷史緣故原由延伸的法學(xué)學(xué)科并非只有稅法學(xué)，刑法學(xué)、民法學(xué)等傳統(tǒng)學(xué)科同樣難逃惡運(yùn)，但是它們現(xiàn)在卻得到了欣欣向榮的生長。10年來法學(xué)研究最引人注目的范疇是行政法學(xué)，它的起步大概比稅法學(xué)更晚。在20世紀(jì)90年月初的時(shí)間，行政法學(xué)還只是停頓在使用教科書對現(xiàn)行行政法舉行表明的階段，現(xiàn)在行政法學(xué)碩果累累，傲然屹立于法學(xué)之林。除此之外，還有情況法學(xué)等新興學(xué)科的興起和生長也都分析確歷史緣故原由并不是中國稅法學(xué)研究掉隊(duì)于時(shí)期、掉隊(duì)于其他學(xué)科的最重要緣故原由。我們以為，最重要的緣故原由表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

1.稅法底子理論研究珍視不夠。稅法學(xué)并不是不克不及夠從事現(xiàn)行執(zhí)法范例的表明事情，相反，辦理稅收立法、執(zhí)法和執(zhí)法歷程中的現(xiàn)實(shí)標(biāo)題是中國稅法學(xué)的本分。稅法的表明，既有利于執(zhí)法自身的完滿和生長，又有利于稅法的普遍，是一件利國利民的好事，同時(shí)也是每一個(gè)國家法制和法學(xué)生長史上一個(gè)必經(jīng)的階段。但是稅法學(xué)者在到場稅法運(yùn)動(dòng)的各個(gè)要害時(shí)應(yīng)該有本身獨(dú)特的視角，這種視角紛歧定與立法者、執(zhí)法者和執(zhí)法者、以致遵法者的視角完全切合，這樣才氣保證它作為一門研究學(xué)科得以存在的價(jià)錢和意義。而且總體來說，稅法學(xué)的視角應(yīng)該比到場稅法運(yùn)動(dòng)的其他任何人的視角更能駕御標(biāo)題的實(shí)質(zhì)。要鑄造稅法學(xué)這種與眾差異的視察標(biāo)題、分析標(biāo)題息爭決標(biāo)題的思緒和要領(lǐng)，必須有賴于稅法學(xué)底子理論研究的增強(qiáng)。只有稅法學(xué)底子理論，才氣將稅法研究提升到一個(gè)新的高度，使之不光體貼在征納歷程中稅款的盤算、稅收優(yōu)惠的水同等具體的標(biāo)題，更會著意將本身置于整個(gè)國家執(zhí)法體系的大情況中，體貼本身在執(zhí)法體系的職位地方，體貼本身與別的執(zhí)法部門怎樣調(diào)和等；也只有稅法底子理論才氣夠使稅法內(nèi)部生長成為相互依存、相互制約的科學(xué)體系，使看法與看法之間、原則與原則之間、制度與制度之間環(huán)環(huán)相扣卻又畛域明確。可以說，稅法底子理論研究的廣度和深度決定了稅法學(xué)能否獨(dú)頓時(shí)成為一門法學(xué)學(xué)科，也決定了稅法學(xué)自身研究的希望和步驟。反觀中國稅法學(xué)界，有關(guān)底子理論研究方面的成果寥若晨星，只是在稅法底子原則、稅收底子法方面有一些先容性的敘述（注：這方面的成果重要有：劉隆亨等：《訂定我國稅收底子法應(yīng)具備的特性》，《法學(xué)雜志》第1997年第1期；劉劍文、熊偉：《也談稅收底子法的訂定》，《稅務(wù)研究》1997年第5期；劉劍文：《西方稅法底子原則及其對我國的警惕作用》，《法學(xué)品評》1996年第3期；張守文：《論稅收法定主義》，《法學(xué)研究》1996年第6期；張宇潤：《論稅法底子原則的定位》，《中外法學(xué)》1998年第4期；陳學(xué)東：《淺論稅收底子法的調(diào)解對象》，《楊州大學(xué)稅務(wù)學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第4期；李剛：《對稅收底子法幾個(gè)標(biāo)題的相識》，《財(cái)經(jīng)研究》1996年2期；華國慶：《訂定我國稅收底子法芻議》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)：哲社版》1998年第3期；郭勇平：《關(guān)于我國稅收底子法中稅收執(zhí)法體系的立法思考》，《楊州大學(xué)稅務(wù)學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第1期；徐志：《我國稅收底子法之研究》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)：人文科學(xué)版》1999年第1期。），稅收執(zhí)法干系的研究才剛剛起步（注：這方面的成果重要有：劉劍文、李剛：《稅收執(zhí)法干系新論》，《法學(xué)研究》1999年第4期；張登炎、侯緒慶：《論稅收執(zhí)法干系的組成要素》，《湖南稅專學(xué)報(bào)》1995年第1期；何小平：《稅收執(zhí)法體系論要》，《政法論壇》1996年第4期；賀玉平：《論稅收執(zhí)法干系》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)：社科版》1998年第1期；王玉成：《論稅收執(zhí)法干系主體之間執(zhí)法職位地方的不屈等性》，《中心政法辦理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第4期。），稅法與別的執(zhí)法部門的互動(dòng)研究也只是在警惕民法債權(quán)制度方面有一些開端成果。（注：這方面的成果重要有：首聞：《略論納稅人的退還懇求權(quán)》，《法學(xué)品評》1997年第6期；張守文：《論稅收的一樣平常優(yōu)先權(quán)》，《中外法學(xué)》1997年第5期；楊小強(qiáng)、彭明：《論稅法與民法的交集》，《江西社會科學(xué)》1999年第8期；楊小強(qiáng)：《論稅法與私法的討論》，《法學(xué)品評》1999年第6期；楊小強(qiáng)：《日當(dāng)?shù)胤蕉惙ㄖ械拿穹▽?shí)用及開發(fā)》，《中心政法辦理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第4期；程信和、楊小強(qiáng)：《論稅法上的他人責(zé)任》，《法商研究》2000年第2期；費(fèi)錦紅：《試論稅收優(yōu)先權(quán)與抵押保證債權(quán)》，《浙江經(jīng)濟(jì)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》1999年第6期。）至于國內(nèi)現(xiàn)在唯一的一本底子理論方面的專著，也只能當(dāng)作是有關(guān)稅收底子法的論文集，其內(nèi)部的體系還有待完滿，且總體來說，說理尚不夠透徹，受稅收實(shí)務(wù)部門草擬的《稅收底子法（草案）》所定框架的影響過大。（注：參見涂龍力、王鴻邈主編：《稅收底子法研究》，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出書社1998年版。）但不管怎樣，這些成果終究對中國稅法底子理論的研究起到了較好的樹模作用，有助于中國稅法學(xué)的理性成熟。（注：值得一提的是，有些稅收經(jīng)濟(jì)學(xué)者團(tuán)結(jié)本身的專業(yè)也在存眷稅法學(xué)的前進(jìn)，并取得了令人稱許的效果。此中有代表性的這樣善達(dá)等著：《中國稅收法制論》，中國稅務(wù)出書社1997年版；許建國等編著：《中國稅法原理》，武漢大學(xué)出書社1995年版。）

【內(nèi)容提要】日本法學(xué)教育的基本目的不是為了直接培養(yǎng)法律職業(yè)人員，通過司法考試選拔法制精英的法律職業(yè)選拔模式與法學(xué)教育是脫節(jié)的。但是這種法學(xué)教育和法律職業(yè)選拔制度在新的條件下暴露出越來越明顯的弊端.在社會變動(dòng)、司法改革、教育改革的時(shí)代背景下，日本參照美國的(LawSchool)模式，提出了法科大學(xué)院構(gòu)想，開始將法學(xué)本論文由整理提供教育與選拔、培養(yǎng)法律職業(yè)家有機(jī)地結(jié)合起來?？梢灶A(yù)見這種變化將會對日本司法制度和法學(xué)教育制度產(chǎn)生重要影響，并在比較法文化上具有重要意義。

海外來風(fēng)

日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔(dān)任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學(xué)教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無直接的聯(lián)系。司法考試嚴(yán)格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀(jì)60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)本論文由整理提供不足，司法救濟(jì)不夠的弊端。20世紀(jì)90年代以來，隨著日本國際和國內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會關(guān)系的日本開始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報(bào)》載《密切法律交流推進(jìn)中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文，法務(wù)大臣高村正彥說：“人類即將進(jìn)入21世紀(jì)，對于日本而言，面臨社會、經(jīng)濟(jì)形勢的復(fù)雜多樣化以及國際環(huán)境的變化，當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)行政等各項(xiàng)改革，完成由‘事前限制型’社會向以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社會的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進(jìn)司法改革，完善法律制度體系，下個(gè)世紀(jì)，司法將在維護(hù)法治社會、保障國民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數(shù)不足的問題，大學(xué)的法學(xué)教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來，法學(xué)教育界和司法實(shí)務(wù)界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想。

一、日本法學(xué)教育的基本特征與改革

日本的法學(xué)教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學(xué)教育在明治時(shí)期就形成了官方與民間法學(xué)教育的二元格局，經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學(xué)教育培養(yǎng)的法科學(xué)生為推進(jìn)日本法制近代化過程和國家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學(xué)教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）

二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學(xué)教育日漸普及的情況下，法學(xué)教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學(xué)本科階段（四年制）法學(xué)教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學(xué)思維方式而開設(shè)的普通素質(zhì)教育。實(shí)際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學(xué)生養(yǎng)成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學(xué)法學(xué)院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無直接關(guān)系的政治學(xué)方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時(shí)發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學(xué)教育與法律職業(yè)無直接關(guān)系，而且研究生教育也與法律職業(yè)沒有直接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學(xué)碩士研究生和博士研究生大多從事法學(xué)教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學(xué)（國立大學(xué)99所，公立大學(xué)66所，私立大學(xué)457所），其中有93所大學(xué)開展法學(xué)教育，擁有法學(xué)部或者法學(xué)院。法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)構(gòu)的公務(wù)員；大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時(shí)發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）