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【摘要】在現(xiàn)有的罪數(shù)論研究模式中，一罪數(shù)罪模式主要通過建立一罪概念體系實現(xiàn)對各種犯罪形態(tài)的概括和描述。由于一罪概念涵義的多樣性和某些犯罪形態(tài)在罪數(shù)歸屬上的一體兩面性，使一罪概念在理論功能上有所不足，罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)也無法函攝所有的一罪形態(tài)。為了減少罪數(shù)論研究的迷惑和爭論，應(yīng)該在定罪與處罰的關(guān)聯(lián)思考中，將犯罪形態(tài)劃分為一罪一罰、數(shù)罪并罰、數(shù)罪一罰三種類型，將各種具體罪數(shù)形態(tài)按各自特征分納其中。同時結(jié)合犯罪論和刑罰論的基本原理，深入探討各類型存在的實質(zhì)根據(jù)，如此才能合理確定具體罪數(shù)形態(tài)的成立條件。

【關(guān)鍵詞】一罪；一罪一罰；數(shù)罪并罰；數(shù)罪一罰

罪數(shù)論是研究犯罪事實所成立之犯罪個數(shù)，并據(jù)以確定刑罰效果的理論，因其涉及罪與罰的合理評價問題，一直是國內(nèi)外刑法理論研究的重要視域。在目前的罪數(shù)論研究中，比較典型的主要有兩種模式：一種是以行為單復(fù)作為核心概念而建立起來的行為單復(fù)模式，如德國的競合論；另一種是以一罪和數(shù)罪作為核心概念而建構(gòu)起來的一罪數(shù)罪模式，如日本及我國的罪數(shù)理論。透過不同模式間形式上的差別，深入分析罪數(shù)評價和犯罪及刑罰本質(zhì)的關(guān)系，并對罪數(shù)論中的個別問題進(jìn)行深入細(xì)致的解構(gòu)，應(yīng)當(dāng)是重新對罪數(shù)論進(jìn)行梳理和合理建構(gòu)的前提。本文將從解析一罪數(shù)罪模式中的各種一罪概念入手，揭示現(xiàn)有一罪概念的不足，通過對各種罪數(shù)形態(tài)定罪處罰效果的考察，嘗試在罪刑關(guān)聯(lián)的觀念中建立一組新的犯罪形態(tài)概念。

一、刑法中的一罪概念解析

一罪數(shù)罪模式主要是通過建立實質(zhì)一罪、處斷一罪、實質(zhì)數(shù)罪等一罪和數(shù)罪的概念，實現(xiàn)對各種復(fù)雜犯罪形態(tài)的概括和描述，并據(jù)以對各種罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行分類。然而，學(xué)界在對“一罪”概念的理解及適用中產(chǎn)生了很多迷惑和爭議，這在某種程度上反映出用多義化的“一罪”概念來概括多樣的罪數(shù)形態(tài)在功能上有所不足，在體系上也存在缺陷，更為根本的是沒能從罪與罰的關(guān)聯(lián)思考中給人以清晰的啟發(fā)。目前的罪數(shù)理論一般將罪數(shù)形態(tài)分為一罪和數(shù)罪兩種，后者主要指向并罰形態(tài)[1]，前者指向非并罰形態(tài)，盡管這些非并罰形態(tài)在構(gòu)成要件符合性以及刑罰裁量效果上存在差別，但在概念歸結(jié)上卻都通過各種“一罪”稱謂加以描述。由于非并罰形態(tài)的特征具有多樣性，理論上往往通過“一罪概念組”中的不同一罪概念來分別對應(yīng)不同的形態(tài)。為了確保分析的體系性，本文將在幾個具有代表性的一罪概念組中，對各種一罪概念進(jìn)行分析。

（一）單純一罪、實質(zhì)一罪和裁判上的一罪’

所謂單純一罪，是指行為人實施法律規(guī)定的某種犯罪行為，具備一個犯罪構(gòu)成，構(gòu)成一罪的情況，如繼續(xù)犯、法規(guī)競合等。實質(zhì)一罪，是指行為人實施數(shù)個行為，或?qū)嵤┮粋€行為產(chǎn)生加重結(jié)果，形式上具備數(shù)個犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上構(gòu)成一罪的情況，如結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、吸收犯。裁判上一罪，是指行為人實施一個犯罪行為，觸犯數(shù)個罪名，或者實施數(shù)個犯罪行為，具備數(shù)個犯罪構(gòu)成但作為一罪處分的情況，如想象競合犯、連續(xù)犯、牽連犯等。

以上的三個一罪概念分別指向三類一罪形態(tài)，通過作者所列舉的這些形態(tài)，我們能更為清晰地理解這些一罪概念的內(nèi)涵。按照作者的觀點，繼續(xù)犯和法規(guī)競合是單純一罪的基本事例，這兩種形態(tài)的共同特征是犯罪行為事實相對簡單，通過認(rèn)識便能輕易得出符合一個犯罪構(gòu)成進(jìn)而構(gòu)成一罪的結(jié)論，不會發(fā)生形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的迷惑，在判斷中也無須過多的價值考量，所符合的一個犯罪構(gòu)成能夠?qū)崿F(xiàn)對犯罪事實的充分評價。與單純一罪相比，實質(zhì)一罪的犯罪事實則較為復(fù)雜，形式上易產(chǎn)生符合多個犯罪構(gòu)成的迷惑，需要特殊的價值考量才能最終得出符合一個犯罪構(gòu)成因而構(gòu)成一罪的結(jié)論。如結(jié)果加重犯，由于在基本結(jié)果之外發(fā)生了加重結(jié)果，且對該加重結(jié)果的罪過往往使結(jié)果加重犯的主觀罪過形式變得復(fù)雜，形式上似乎符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，只有結(jié)合構(gòu)成行為和罪質(zhì)特征來做進(jìn)一步價值考量，才能最終認(rèn)定符合一個犯罪構(gòu)成因而構(gòu)成一罪。再如吸收犯，本來存在數(shù)個行為，形式上似乎符合數(shù)個犯罪構(gòu)成而構(gòu)成數(shù)罪，但經(jīng)過進(jìn)一步價值衡量會發(fā)現(xiàn)數(shù)個行為在犯罪非價內(nèi)涵上存在單一性，因而在罪與罪之間形成吸收關(guān)系，最終用一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對復(fù)雜犯罪事實的充分評價。想象競合犯、連續(xù)犯和牽連犯作為裁判上一罪的共同特征是行為均侵害數(shù)個法益，具備數(shù)個犯罪非價內(nèi)涵，用一個犯罪構(gòu)成已無法實現(xiàn)對不同罪質(zhì)的充分評價，因而當(dāng)然符合數(shù)個犯罪構(gòu)成而成立數(shù)罪，但基于“同一行為”“牽連關(guān)系”等特殊情狀的考量，在處罰上與并罰數(shù)罪有所區(qū)別，僅從一重處斷或者依某一罪的法定刑從重處罰。通過對這三種一罪概念的分析，我們發(fā)現(xiàn)，單純一罪和實質(zhì)一罪中“一罪”首先意味著用一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對犯罪事實的充分評價，因此在定罪上當(dāng)然是一罪，其次在量刑時只要直接依照所構(gòu)成之罪的法定刑量刑即可。而裁判上的一罪，由于僅適用一個犯罪構(gòu)成無法滿足充分評價的要求，因此需要運用數(shù)個犯罪構(gòu)成認(rèn)定為數(shù)罪，以實現(xiàn)充分評價，但在處罰上卻基于其他的價值考量不實行并罰?？梢?，單純一罪和實質(zhì)一罪中的“一罪”重在對犯罪非價內(nèi)涵在質(zhì)上的評價，所指向的是定罪效果，而裁判上一罪中的“一罪”重在體現(xiàn)與并罰數(shù)罪的區(qū)別，所指向的是處罰效果。

（二）單純的一罪、實質(zhì)的一罪、法定的一罪和處斷的一罪[3]

單純的一罪，是指典型的基于一個罪過形式，實施一個行為，符合一個犯罪構(gòu)成的情況。實質(zhì)的一罪，是指雖有一定的數(shù)罪特征，實質(zhì)上是一罪的諸種形態(tài)，如繼續(xù)犯、結(jié)果加重犯、接續(xù)犯、法規(guī)競合、想象競合犯。法定的一罪，是指本來是符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的數(shù)罪，但因某種特定理由，法律上將其明文規(guī)定為一罪的諸種形態(tài)。如結(jié)合犯、慣犯。處斷的一罪，是指本來是符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的數(shù)罪，但因其固有的特征，處理時將其作為一罪的諸種形態(tài)，如牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯。

根據(jù)以上劃分，作者認(rèn)為單純的一罪是典型的、純粹的一罪，是不具有任何數(shù)罪特征的一罪，因此不是罪數(shù)理論的研究重點。實質(zhì)的一罪雖在外觀上具有一定的數(shù)罪特征，但最終仍然符合一個犯罪構(gòu)成，在定罪上應(yīng)為一罪。結(jié)合犯和慣犯作為法定的一罪，其特點是各行為本已符合數(shù)個獨立構(gòu)成，但由于法律的規(guī)定，而結(jié)合或集合成一個新的犯罪構(gòu)成，因此用結(jié)合、集合后的犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對數(shù)個犯罪行為的充分評價，其最終也是只符合一個犯罪構(gòu)成。至于處斷的一罪，在內(nèi)涵上和前述的裁判上的一罪大體相當(dāng)，都認(rèn)為犯罪事實本已符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，定罪上當(dāng)屬數(shù)罪，但因某種原因不實行并罰。

該作者所列舉的單純罪、實質(zhì)一罪、處斷一罪的形態(tài)種類與前一概念組有所不同。例如，在第一個一罪概念組中，繼續(xù)犯屬于單純一罪，而此處被歸入實質(zhì)一罪；想象競合犯在前處被列入裁判上的一罪，而此處被歸入實質(zhì)的一罪；結(jié)合犯在前處被列入實質(zhì)一罪，而此處被歸于法定一罪；吸收犯在前處屬于實質(zhì)一罪，此處則歸入處斷的一罪。之所以存在這些差別，有的是由于分類標(biāo)準(zhǔn)的差異，有的是由于對各種罪數(shù)形態(tài)特征的理解不完全相同，其深層原因還在于現(xiàn)有罪數(shù)理論研究缺乏從犯罪和刑罰本質(zhì)方面的深入思考。但有一點是相同的，即在這兩個一罪概念組中，單純一罪、實質(zhì)一罪、法定一罪中的“一罪”所指向的都是定罪效果，通過一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對簡單或者復(fù)雜犯罪事實的充分評價。處斷的一罪和裁判上一罪中的“一罪”所指向的都是處罰上的非并罰效果，以此區(qū)別于并罰數(shù)罪。

（三）本來一罪和科刑一罪[4]

所謂本來一罪，被稱為犯罪成立上的一罪，指被評價為一次符合構(gòu)成要件的事實。由這個概念可以看出，本來一罪實際上已經(jīng)包含了前述一罪概念組中單純一罪、實質(zhì)一罪、法定一罪所具有的涵義。本來一罪又分為單純一罪、法條競合與包括一罪。單純一罪，是指為了充足構(gòu)成要件，基于必要的最小限度的次數(shù)的動作，被認(rèn)為一次符合一個構(gòu)成要件的情況。單純一罪包括繼續(xù)犯、結(jié)合犯。這里所確立的單純一罪和前述一罪概念組中的單純一罪大體相當(dāng)，都指向那些犯罪事實相對簡單，不具有數(shù)罪特征的情形。包括一罪，是指某一犯罪事實外形上似乎數(shù)次符合構(gòu)成要件的場合，應(yīng)包括于一次構(gòu)成要件的評價的犯罪。包括一罪的特點也是最終用一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對貌以數(shù)罪的犯罪事實的充分評價，基本上相當(dāng)于前述第一個概念組中的實質(zhì)一罪，以及第二個概念組中實質(zhì)一罪和法定一罪的總和。科刑一罪，是指雖然成立數(shù)罪，但刑罰適用上作為一罪處理的情況。從內(nèi)涵上來看，科刑一罪相當(dāng)于前述概念組中的裁判上一罪和處斷的一罪。此處的“一罪”所指向的也是處罰上的非并罰效果。

二、現(xiàn)有一罪概念的迷失

通過對前述概念組中各種一罪概念所描述的犯罪形態(tài)的分析，我們可將刑法中的犯罪形態(tài)分為三類：第一類是不具有任何數(shù)罪特征的簡單犯罪事實，借助于直觀認(rèn)識，便可通過一個犯罪構(gòu)成給予充分評價；第二類是犯罪事實稍顯復(fù)雜，外觀上具有一定的數(shù)罪特征，但通過犯罪非價內(nèi)涵上的價值衡量，最終通過一個犯罪構(gòu)成也可實現(xiàn)充分評價；第三類是犯罪事實本身已經(jīng)在犯罪非價內(nèi)涵上具備了數(shù)罪特征，只有通過數(shù)個犯罪構(gòu)成才能給予充分評價，但是基于對“一行為”“牽連關(guān)系”等特殊情狀的考量，不實行并罰，以此區(qū)別于并罰數(shù)罪。

第一類和第二類犯罪形態(tài)的不同點是：前者犯罪事實簡單，不具有數(shù)罪特征，后者在行為、犯意等方面表現(xiàn)出一定的復(fù)雜性，形式上具有一定的數(shù)罪特征，需要理論上通過深入的價值考量來明確該類犯罪形態(tài)的罪數(shù)結(jié)論，所以第二類犯罪形態(tài)成為罪數(shù)理論的重點研究內(nèi)容之一。其相同點是：通過一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對簡單或復(fù)雜犯罪事實的充分評價，這是前兩類犯罪形態(tài)和第三類犯罪形態(tài)間的關(guān)鍵區(qū)別。第三類犯罪形態(tài)一方面與前兩類犯罪形態(tài)在定罪上存在區(qū)別，因具有復(fù)數(shù)犯罪非價內(nèi)涵而被評價為數(shù)罪。另一方面在處罰上又存在相同之處，都不實行并罰，這正是理論上對第三類形態(tài)往往冠以“一罪”稱謂的原因所在。所以，第三類形態(tài)在定罪和處罰兩個向度上展示出其獨有的罪刑關(guān)系特征，即在定罪上為數(shù)罪，而在處罰上則為“一罪”。

與上述三類犯罪形態(tài)相對應(yīng)，罪數(shù)論中設(shè)計了不同的一罪概念對各種形態(tài)進(jìn)行描述和概括。針對第一類犯罪形態(tài)所提出的一罪概念主要是單純一罪；針對第二類犯罪形態(tài)所提出的一罪概念主要有實質(zhì)一罪、法定一罪和包括一罪；針對第三類犯罪形態(tài)所提出的一罪概念主要有裁判上一罪、處斷的一罪和科刑一罪。盡管不同學(xué)者所設(shè)立的一罪概念在表述、內(nèi)涵及外延上存在細(xì)致的區(qū)別，但在結(jié)構(gòu)上都是分別針對三類犯罪形態(tài)所設(shè)立。歸納起來，目前罪數(shù)論中的一罪概念具有自己的特征。（一）“一罪”涵義的多義性

通過前面的論述我們不難發(fā)現(xiàn)，在針對三類犯罪形態(tài)而設(shè)立的諸多一罪概念

中，“一罪”的涵義和指向并不完全相同，而是分別在兩個意義上進(jìn)行使用。

1、指向定罪效果的一罪概念。指向定罪效果的一罪概念是設(shè)定來用于描述和概括第一類和第二類犯罪形態(tài)的一罪概念。這兩類犯罪形態(tài)的特點是最終通過一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對犯罪事實的充分評價，而犯罪構(gòu)成又是判斷一罪和數(shù)罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，所以當(dāng)然應(yīng)該在定罪時評價為一罪，同時意味著在判決書主文中只作一罪宣告。盡管第二類犯罪形態(tài)在某些方面表現(xiàn)出一定的數(shù)罪特征，如具有數(shù)個犯意、數(shù)個行為、數(shù)個結(jié)果等，但如果通過對以法益為核心的構(gòu)成要素[5]進(jìn)行綜合衡量，就會發(fā)現(xiàn)所有犯罪事實所體現(xiàn)的犯罪非價內(nèi)涵具有同一性或重合性，為了避免出現(xiàn)重復(fù)評價和評價過量的不當(dāng)效果，最終只用一個犯罪構(gòu)成來進(jìn)行評價。需要指出的是，定罪上的一罪效果當(dāng)然也會帶來處罰上的單一刑效果，此點不言自明。

2、指向處罰效果的一罪概念。指向處罰效果的一罪概念是設(shè)定來用于描述第三類犯罪形態(tài)的一罪概念。按照犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，第三類犯罪形態(tài)的特點是，犯罪事實已經(jīng)侵害了數(shù)個法益，表現(xiàn)出多重犯罪非價內(nèi)涵，符合了數(shù)個犯罪構(gòu)成，為了體現(xiàn)刑法中充分評價原則的要求，在定罪時理應(yīng)評價為數(shù)罪，同時意味著在判決主文中應(yīng)宣告為數(shù)罪。承認(rèn)第三類犯罪形態(tài)的數(shù)罪特征，其意義不僅僅在于犯罪之宣告效果，同時對于赦免、追訴、時效以及附加刑之并科等程序法上的效應(yīng)也具有實質(zhì)性的影響。[6]此外，由于“一行為”、“牽連關(guān)系”等一些特殊情狀的存在，理論上一般認(rèn)為如果對這些形態(tài)像并罰數(shù)罪那樣處罰顯然有些過重，為此對第三類犯罪形態(tài)不實行并罰，而是從一重處斷，如想象競合犯和牽連犯，或者依某一罪的法定刑從重處罰，如連續(xù)犯。正因如此，第三類犯罪形態(tài)就在非并罰的效果上和前兩類犯罪形態(tài)存在共性，理論上之所以將第三類犯罪形態(tài)描述為裁判一罪、處斷一罪或者科刑一罪，是在認(rèn)可實質(zhì)上成立數(shù)罪的前提下，將其處罰效果與前兩類形態(tài)相趨近，以共同區(qū)別于并罰數(shù)罪，所以在與并罰“數(shù)罪”相對應(yīng)的意義上，將其概括為“一罪”，這里的“一罪”所指向的實際上是一種處罰效果。

一罪概念涵義的多義性所引發(fā)的另一理論現(xiàn)象是導(dǎo)致罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)在運用上的無所適從。一罪和數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)歷來是一罪數(shù)罪模式中所探討的一個重要前置問題，現(xiàn)今已經(jīng)提出了犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說等多種主張。由于一罪的涵義具有多義性，導(dǎo)致在運用某種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行罪數(shù)判斷時，其判斷結(jié)論將無法周延所有的犯罪形態(tài)，也會導(dǎo)致該標(biāo)準(zhǔn)在某種程度上的虛置。因為現(xiàn)今所提出的法益標(biāo)準(zhǔn)說、犯意標(biāo)準(zhǔn)說、行為標(biāo)準(zhǔn)說以及犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說等均是在定罪意義上所設(shè)定，事實上任何一個標(biāo)準(zhǔn)都無法包含針對第三種犯罪形態(tài)所設(shè)立的一罪概念。但現(xiàn)有的罪數(shù)論都無一例外地將裁判上一罪、處斷的一罪或科刑的一罪在分類中劃入一罪體系，這種劃分無疑并不是運用統(tǒng)一的罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理判斷的結(jié)果。這就產(chǎn)生一個悖論，一方面裁判上一罪、處斷的一罪及科刑一罪等被納入了一罪體系，另一方面這種納入又不是運用統(tǒng)一的罪數(shù)劃分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的結(jié)果。

（二）“一罪”“數(shù)罪”概念的一體兩面性

一罪是相對于數(shù)罪而言的，從邏輯上講，二者本應(yīng)是一種非此即彼的關(guān)系，就一個犯罪形態(tài)而言，不可能同時具有一罪和數(shù)罪的屬性。但如前所述，第三類形態(tài)分別在定罪和處罰兩個向度上展示出其獨有的罪刑關(guān)系特征，即在定罪上為數(shù)罪，而在處罰上則為“一罪”，因此要想在一罪數(shù)罪模式中尋找一個自恰的概念對該類犯罪形態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確的描述，就不可避免地遇到了理論上的尷尬。目前理論上在描述裁判上一罪、處斷一罪和科刑一罪時，往往都同時借助數(shù)罪和一罪兩個概念來分別反映第三類犯罪形態(tài)的兩個側(cè)面特征。如，學(xué)者們在分析第三類犯罪形態(tài)時一方面認(rèn)為其為處斷的一罪，同時亦認(rèn)為其為“本來的數(shù)罪”[7]；一方面認(rèn)為其為數(shù)罪，另一方面“在具備一定的要件時特別作為科刑一罪來對待”[8]；一方面認(rèn)為其“在實體法上認(rèn)定構(gòu)成數(shù)罪”，但同時“在科刑上作為一罪”[9]，此類論述在理論上不勝枚舉。對于同時用一罪和數(shù)罪概念在不同角度對同一犯罪形態(tài)進(jìn)行描述的做法，理論上早已有人提出置疑，認(rèn)為“將單數(shù)與復(fù)數(shù)構(gòu)成要件實現(xiàn)之類型，皆稱為一罪，則會形成評價內(nèi)容發(fā)生差異的情形，此種均稱為一罪的認(rèn)定方法，不但無助于可罰性之認(rèn)定，甚至對于其為可罰性前提的不法內(nèi)涵，在確認(rèn)上，亦有困難，更逞論作為反應(yīng)可罰性的法律效果的決定。”[10]可見，在對第三類犯罪形態(tài)進(jìn)行描述的過程中，“一罪”和“數(shù)罪”同時附著在一個實體上，表現(xiàn)出了一體兩面性。這種理論描述方式，容易讓人產(chǎn)生疑問，形成一些不必要的爭論，也不利于從犯罪及刑罰的根本上追究罪數(shù)論的深層本質(zhì)。所以，一罪數(shù)罪模式中的這種概念設(shè)立方式應(yīng)該隨著罪數(shù)理論研究的深化而適當(dāng)?shù)刈龀稣{(diào)整和改進(jìn)。

由于一罪概念的涵義及指向并不一致，不能很好地滿足概念應(yīng)該具有的確定性要求，容易給本已復(fù)雜的罪數(shù)理論研究帶來更深的迷惑。另由于一罪數(shù)罪概念在某些犯罪形態(tài)上的一體兩面性，也不利于我們更為清晰地理解和把握這些犯罪形態(tài)的定罪處罰特點。概念是理論展開的基礎(chǔ)，如果概念本身都不明確，理論展開中爭議的產(chǎn)生就不可避免。為了推動罪數(shù)論的發(fā)展，我們應(yīng)該尋找更為清晰穩(wěn)定的概念體系，需要嘗試能夠準(zhǔn)確表達(dá)犯罪形態(tài)的存在特征，即定罪處罰效果的新的概念體系。

三、罪刑關(guān)聯(lián)概念的建立

如前所述，刑法中的一罪概念，有的指向定罪效果，有的指向處罰效果，之所以如此，主要是因為某些復(fù)雜的犯罪形態(tài)在定罪與處罰的對應(yīng)關(guān)系上表現(xiàn)出一些與典型一罪和典型數(shù)罪相區(qū)隔的特殊性。對于典型的一罪，通常做一罪宣告，并按該罪的法定刑選擇適當(dāng)?shù)男塘P，形成單一刑效果。對于典型的數(shù)罪，一般做數(shù)罪宣告，并按照數(shù)罪并罰原則形成并罰效果。而對于非典型的第三類犯罪形態(tài)而言，卻是做數(shù)罪宣告，但不實行并罰，只是從一重處斷或者按某一罪的法定刑從重處罰。為了更為清晰地描述具體犯罪形態(tài)之定罪處罰效果，本文主張，在對定罪與處罰進(jìn)行關(guān)聯(lián)思考的基礎(chǔ)上，建立一罪一罰形態(tài)、數(shù)罪并罰形態(tài)和數(shù)罪一罰形態(tài)三個類概念，理論上既有的各種罪數(shù)形態(tài)將作為具體事例根據(jù)其各自的定罪處罰特征分別納入這三個概念之下。這樣就可以避免一罪涵義的多義性所帶來的理論困惑，以及某些犯罪形態(tài)在一罪和數(shù)罪屬性間的兩面性狀況，使罪數(shù)論研究直接面向罪數(shù)問題的實質(zhì)，也有利于我們結(jié)合犯罪和刑罰的基本原理將罪數(shù)理論沿著更好的方向深展下去。

罪數(shù)論的研究內(nèi)容無非是針對具體的犯罪事實，探討其犯罪的個數(shù)究竟為一罪或數(shù)罪，如果為數(shù)罪，又應(yīng)如何加以處罰的理論，[11]前者為定罪問題，后者為處罰問題。本文之所以概括出一罪一罰型、數(shù)罪并罰型和數(shù)罪一罰型三種形態(tài)，主要是基于對各種犯罪形態(tài)之定罪和處罰效果的考察。其實，罪數(shù)論中的定罪和處罰問題只是犯罪論和刑罰論機(jī)理在罪數(shù)領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)，通過對定罪和處罰機(jī)理的分析，將有助于我們更好地理解這三類形態(tài)的實質(zhì)特征。

第一，罪數(shù)論之定罪——以犯罪本質(zhì)為思考基礎(chǔ)，以犯罪構(gòu)成為判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為之所以為罪，是因其具有了犯罪的本質(zhì)，就罪數(shù)論而言，“判斷行為人所實現(xiàn)之犯罪事實，究屬一罪或數(shù)罪，自應(yīng)以犯罪之本質(zhì)理論為評價標(biāo)準(zhǔn)之前提，而予以判斷”[12]。定罪是根據(jù)犯罪事實對犯罪本質(zhì)的反映狀況所進(jìn)行的評價活動，這種反映狀況就是犯罪事實所表現(xiàn)出的非價內(nèi)涵[13]。而刑法所規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成，則是認(rèn)識犯罪本質(zhì)的法定標(biāo)準(zhǔn)。在立法上對犯罪成立條件做出明確規(guī)定，是罪刑法定原則的基本要求，所以在犯罪構(gòu)成與犯罪本質(zhì)之間從來就存在著形式和內(nèi)容、反映與被反映的關(guān)系。

在各種罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，盡管作為通說的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)[14]受到不少批評，但其仍是迄今所提出的最為合理的標(biāo)準(zhǔn)，而意思標(biāo)準(zhǔn)說、行為標(biāo)準(zhǔn)說、法益標(biāo)準(zhǔn)說等均因難以完整反映犯罪本質(zhì)，難以全面表現(xiàn)犯罪非價內(nèi)涵而有失片面。但需要注意的是，犯罪構(gòu)成可能會因刑法體系的不同而具有不同的意義。在大陸法系刑法中，評價犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是由構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性所組成的階層體系，構(gòu)成要件符合性只是整個評價體系中的一環(huán)。該體系中的構(gòu)成要件與我國的犯罪構(gòu)成并不相同，僅僅是形式的、客觀的犯罪類型，法益這一實質(zhì)要素并未包含其中，只是在違法性階層對犯罪本質(zhì)進(jìn)行考察時需要關(guān)注的內(nèi)容。由于大陸法系刑法中的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)脫離了能夠反映犯罪本質(zhì)的法益要素，在罪數(shù)判斷的功能上必然有所欠缺，只能在構(gòu)成要件之外尋求其他要素進(jìn)行補(bǔ)足。正因如此，學(xué)者們從不同角度對構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了諸多批評或修正。如晚近的一些學(xué)者在探討罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)時，積極主張罪數(shù)論應(yīng)構(gòu)筑于實質(zhì)之犯罪觀基礎(chǔ)之上，并認(rèn)為應(yīng)以法益為核心要素，兼顧對“犯意”“行為”“同一機(jī)會”等的考察[15]。另有學(xué)者提出可罰類型的不法評價說，認(rèn)為一罪和數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的違法評價[16]。這些學(xué)者實際上都是在形式化的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)之外，尋找能夠反映犯罪本質(zhì)的其他實質(zhì)性要素。我國的犯罪構(gòu)成體系與大陸法系刑法不同，是形式性與實質(zhì)性、事實性與評價性的統(tǒng)一，法益作為犯罪構(gòu)成的一個實質(zhì)要素，能夠與犯意、行為等其他構(gòu)成要素一起實現(xiàn)對犯罪本質(zhì)的充分反映。因此，在我國罪數(shù)理論中堅持犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，能夠達(dá)到合理劃分一罪和數(shù)罪的目的。

總之，罪數(shù)論中的定罪環(huán)節(jié)是以犯罪構(gòu)成諸要素對犯罪本質(zhì)的綜合反映狀況為基礎(chǔ)來確定犯罪的非價內(nèi)涵，進(jìn)而得出一罪或數(shù)罪的結(jié)論。對于通過一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對犯罪非價內(nèi)涵之充分評價的，應(yīng)認(rèn)定為一罪，對于需要通過多個犯罪構(gòu)成才能實現(xiàn)這種充分評價的，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪。至于形成罪數(shù)結(jié)論之后是否需要并罰僅是處罰效果問題，與定罪之間存在著相對獨立性[17]，雖然在現(xiàn)今的罪數(shù)論中對數(shù)罪一罰形態(tài)不進(jìn)行并罰，在效果上趨近于一罪一罰形態(tài)，但不能因此倒推出在定罪上的一罪結(jié)論。第二，罪數(shù)論之處罰——根據(jù)犯罪論或刑罰論原理決定對數(shù)罪是否實行并罰。根據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)得出罪數(shù)結(jié)論之后，接下來的環(huán)節(jié)是決定對一罪和數(shù)罪如何處罰。對于一罪來說，其處罰原則是按照所成立之罪的法定刑判處適當(dāng)?shù)男塘P，形成單一刑效果。對于數(shù)罪而言，則應(yīng)根據(jù)數(shù)罪的種類決定如何處罰。在刑法理論上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可將數(shù)罪劃分為同種數(shù)罪和異種數(shù)罪、并罰的數(shù)罪和非并罰的數(shù)罪、判決宣告以前的數(shù)罪和刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪[18]。罪數(shù)論主要應(yīng)借助并罰數(shù)罪和非并罰數(shù)罪這一分類來明確數(shù)罪中應(yīng)予并罰的范圍，并針對非并罰的數(shù)罪確定相應(yīng)的處罰原則。目前，我國刑法中的非并罰數(shù)罪主要包括同種數(shù)罪和一些特殊形態(tài)數(shù)罪，二者在非并罰的理由和根據(jù)上未必相同，需要結(jié)合刑罰的基本原理分別進(jìn)行闡明。

1、關(guān)于同種數(shù)罪。我國司法實踐中對于同種數(shù)罪一般不實行并罰，但在學(xué)界則存在不同的觀點。認(rèn)為原則上不需要并罰者的理由主要有兩個：一是對同種數(shù)罪實行并罰會導(dǎo)致判決書的負(fù)擔(dān)加重，二是刑法

分則基本上為每個犯罪都配備了若干量刑幅度，可根據(jù)同種數(shù)罪的實際情況在法定刑幅度內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)男塘P。為了不致與罪刑均衡原則相違背，在例外的情況下也可以并罰。主張對同種數(shù)罪也需要并罰的觀點則認(rèn)為，同種數(shù)罪和異種數(shù)罪在社會危害性上沒有實質(zhì)區(qū)別，在處罰原則上區(qū)別對待有違罪刑均衡原則；把同種數(shù)罪進(jìn)行綜合處理，實質(zhì)上是一種估堆的做法，不夠科學(xué)和準(zhǔn)確；對同種數(shù)罪不并罰有可能導(dǎo)致重罪輕判或輕罪重判的結(jié)果[19]。從實現(xiàn)罪刑均衡的角度，本文認(rèn)為第二種觀點所提出的一些理由更為有力，而且國外也鮮有對同種數(shù)罪不實行并罰的做法，主要目的也是為了實現(xiàn)刑罰公正，這里實際上涉及訴訟經(jīng)濟(jì)的功利目的與刑罰公正價值之間的選擇問題。但在我國目前的刑法實踐中，對同種數(shù)罪不并罰的做法已成為一種司法習(xí)慣，相關(guān)司法解釋[20]也有類似的指向，已經(jīng)表明了選擇態(tài)度。

2、關(guān)于特殊形態(tài)數(shù)罪。這里的特殊形態(tài)數(shù)罪主要是指想象競合犯、牽連犯和連續(xù)犯，也就是理論上所歷來認(rèn)為的科刑一罪。其特點是雖因具備數(shù)個非價內(nèi)涵而被認(rèn)定為數(shù)罪，但由于某些特殊情狀的存在，通常不實行并罰。這些形態(tài)在各自的存在特征上并不相同，想象競合犯的主要存在特征是只有“一行為”，牽連犯的主要存在特征是數(shù)行為間具有“牽連關(guān)系”，連續(xù)犯的存在特征是具有“概括的犯意”“行為的連續(xù)性”以及觸犯“同一罪名”。對這些特殊形態(tài)數(shù)罪而言，在數(shù)罪的前提之下緣何不實行并罰，應(yīng)該是罪數(shù)論研究的重點問題之一。對此，目前的刑法理論中已經(jīng)存在多種解說，有自犯罪論之立場進(jìn)行觀察的，也有自刑罰論立場進(jìn)行觀察的，[21]在內(nèi)容上涉及訴訟經(jīng)濟(jì)、罪刑均衡、論罪科刑之合理性以及刑事政策[22]等多個角度。能否結(jié)合犯罪論和刑罰論的基本原理，為這些特殊形態(tài)數(shù)罪找到統(tǒng)一的非并罰根據(jù)，或者每種形態(tài)的非并罰根據(jù)都不相同，尚需在理論上進(jìn)行深入探討。囿于篇幅所限，本文對這些特殊形態(tài)數(shù)罪的非并罰理由不能深入展開，只能另撰文論述。但有一點可以肯定，國內(nèi)罪數(shù)理論之所以對各種特殊形態(tài)數(shù)罪的成立條件一直歧義紛呈，原因之一就是沒能在方法論上就這些犯罪形態(tài)的非并罰根據(jù)進(jìn)行充分思考。本文認(rèn)為，一個合理的嘗試方向應(yīng)當(dāng)是在這些特殊形態(tài)數(shù)罪的非并罰根據(jù)和各自的成立特征之間進(jìn)行往返思考，尋求合理結(jié)論。例如，理論上對牽連犯之牽連關(guān)系的理解存在主觀說、客觀說和折中說的爭論，哪一種觀點更為合理，學(xué)者們常常莫衷一是。其實我們首先應(yīng)明確的是對牽連犯不實行并罰的理由和根據(jù)，由此再去判斷哪種標(biāo)準(zhǔn)能最大限度地體現(xiàn)該理由和根據(jù)的意旨，對于不并罰理由和根據(jù)的不同理解，將決定對牽連關(guān)系應(yīng)該持?jǐn)U張還是限縮的立場，至于對想象競合犯之“同一行為”以及對連續(xù)犯之“概括犯意”“連續(xù)性”和“同一罪名”的理解均應(yīng)沿此相同的思路。

第三，罪刑關(guān)聯(lián)概念的建立——以定罪和處罰的實質(zhì)特征作為劃分基礎(chǔ)。基于以上論述，本文根據(jù)各種犯罪形態(tài)在定罪和處罰效果方面的特征，嘗試在罪與罰的關(guān)聯(lián)思考中將犯罪形態(tài)分為一罪一罰、數(shù)罪并罰和數(shù)罪一罰三種類型，并根據(jù)罪數(shù)論中現(xiàn)有罪數(shù)形態(tài)的特征，將它們分別納入各種類型之下。同時將類型劃分的實質(zhì)根據(jù)作為理解各種具體罪數(shù)形態(tài)成立條件的指導(dǎo)。這種設(shè)計僅僅是將各種罪數(shù)形態(tài)作為不同類型之下的具體事例，因為從定罪處罰效果的實質(zhì)根據(jù)出發(fā)所建立的三種類型本身就具有開放性特點，能夠相應(yīng)容納實踐中可能出現(xiàn)的各種犯罪形態(tài)。

1、一罪一罰形態(tài)。一罪一罰意味著犯罪事實符合一個犯罪構(gòu)成，宣告一罪，并且根據(jù)該罪的法定刑確定單一刑罰。一罪一罰形態(tài)的實質(zhì)特征是犯罪事實所表現(xiàn)的非價內(nèi)涵具有單一性或重合性，通過一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)對非價內(nèi)涵的充分評價。在不同的犯罪形態(tài)中，單一或重合的非價內(nèi)涵其表現(xiàn)狀況也存在差別，有的犯罪事實相對簡單，通過直觀認(rèn)識即可判明單一非價內(nèi)涵，如前述的單純一罪。有的犯罪事實則較為復(fù)雜，通過直觀認(rèn)識并不能輕易發(fā)現(xiàn)其所表現(xiàn)的非價內(nèi)涵狀況，必須通過進(jìn)一步的價值考量才能最終得出結(jié)論，如法規(guī)競合、接續(xù)犯、結(jié)合犯、吸收犯。這個價值考量過程實際上是依據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，通過對法益及其他犯罪構(gòu)成要素的綜合衡量來實現(xiàn)的。

2、數(shù)罪并罰形態(tài)。數(shù)罪并罰意味著犯罪事實符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，宣告數(shù)罪，并且根據(jù)各罪的法定刑分別判處刑罰，再按照相應(yīng)的數(shù)罪并罰原則，確定需要執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰形態(tài)的實質(zhì)根據(jù)是犯罪事實表現(xiàn)出了多重非價內(nèi)涵，只有通過數(shù)個犯罪構(gòu)成才能實現(xiàn)對多重非價內(nèi)涵的充分評價。如果將本應(yīng)通過數(shù)個犯罪構(gòu)成才能給予充分評價的犯罪事實認(rèn)定為一罪，則屬于評價不足。需要說明的是，數(shù)罪這一前提并不一定必然帶來并罰的效果，在確定哪些數(shù)罪需要并罰時，主要采取排除的做法，即除了想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯等特殊形態(tài)和同種數(shù)罪，其他情況下原則上必須實行數(shù)罪并罰，如此才能體現(xiàn)罪刑均衡，也有利于刑罰目的的實現(xiàn)。

3、數(shù)罪一罰形態(tài)。數(shù)罪一罰意味著犯罪事實符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，宣告數(shù)罪，但不實行并罰，而是根據(jù)實際情況從一重處斷，或者按照某罪的法定刑從重處罰。數(shù)罪一罰形態(tài)的實質(zhì)根據(jù)是犯罪事實表現(xiàn)出了多重非價內(nèi)涵，只有通過數(shù)個犯罪構(gòu)成才能給予充分評價，但由于一些特殊情狀的存在，對這些數(shù)罪不實行并罰。這些特殊情狀在目前的罪數(shù)論中主要表現(xiàn)為想象競合犯、牽連犯和連續(xù)犯[23]以及同種數(shù)罪。關(guān)于數(shù)罪一罰形態(tài)，我們需要結(jié)合犯罪論和刑罰論的基本原理深入研討不實行并罰的理由和根據(jù)，明確數(shù)罪一罰形態(tài)的存在范圍，避免因不適當(dāng)?shù)乜s小或者擴(kuò)張該類形態(tài)的存在范圍而違背罪刑均衡原則。

四、結(jié)語

罪數(shù)論的難點或焦點主要集中于兩個問題：一是對形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的犯罪事實何以最終通過一個犯罪構(gòu)成即可實現(xiàn)充分評價，這是定罪階段需要解決的問題；二是對真正符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的犯罪事實，何以要與典型數(shù)罪相區(qū)別，以至不實行并罰，這是如何處罰的問題。對于這些問題的合理解決必須回到犯罪本質(zhì)、刑罰本質(zhì)、刑罰目的這些原點上進(jìn)行深入思考?，F(xiàn)今的罪數(shù)論研究思路是先設(shè)定各種一罪概念，并把不同的罪數(shù)形態(tài)歸納其中，之后再圍繞各種罪數(shù)形態(tài)的成立特征展開論述。由于一罪概念涵義的多樣性和某些犯罪形態(tài)在罪數(shù)歸屬上的一體兩面性，導(dǎo)致不能充分揭示犯罪形態(tài)在歸類上的實質(zhì)根據(jù)，導(dǎo)致對各種罪數(shù)形態(tài)之成立特征的探討受制于方法論上的局限，產(chǎn)生一些不必要的爭論。罪數(shù)論研究的目的無非是根據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)確定犯罪事實的符合狀況，進(jìn)而根據(jù)不同的符合狀況確定刑罰效果，以實現(xiàn)刑法的合理評價。這些評價活動既要貫徹刑法的基本原則，也要遵循刑法中的評價機(jī)理。為了減少罪數(shù)論研究中的迷惑和爭論，應(yīng)該在定罪與處罰的關(guān)聯(lián)思考中，根據(jù)犯罪形態(tài)所表現(xiàn)出來的特征進(jìn)行歸類。同時結(jié)合犯罪論和刑罰論的基本原理，深入探討各類型存在的實質(zhì)根據(jù)，如此才能合理確定具體犯罪形態(tài)的成立條件。

【注釋】

[1]我國刑法中的典型數(shù)罪既包括并罰數(shù)罪，也包括非并罰的同種數(shù)罪。

[2]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第619頁。

[3、7]吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第47-48頁，第48頁。

[4][日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第356-361頁。張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第339-352頁。馬克昌：《比較刑法原理（外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第760-8*頁。

[5]按照犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，只有通過包括法益在內(nèi)的犯罪構(gòu)成諸要素間所形成的綜合力量才能完整反映犯罪的本質(zhì)狀況。

[6]韓中謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第261-262頁。

[8][日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第413頁。

[9[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第348頁。

[10]柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第63頁。

[11、21]甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，臺灣元照出版公司2006年版，第3-4頁，第180-184頁。

[12]靳宗立：《刑法實例解析——罪數(shù)之判斷與科刑處斷》，《輔仁法學(xué)》第二十八期。

[13]本文所稱的犯罪非價內(nèi)涵借助了大陸法系刑法中不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的說法，在大陸法系的階層式犯罪成立條件體系中，不法內(nèi)涵是違法性判斷的內(nèi)容，罪責(zé)內(nèi)涵是有責(zé)性判斷的內(nèi)容。而在中國的刑法體系中，犯罪非價內(nèi)涵應(yīng)是不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的統(tǒng)一。

[14]國外的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)在我國應(yīng)該稱之為犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，主要是因不同刑法體系中犯罪成立構(gòu)造之差異。

[15]靳宗立：《刑法實例解析——罪數(shù)之判斷與科刑處斷》，《輔仁法學(xué)》第二十八期。甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，臺灣元照出版公司2006年版，第37-40頁。

[16]馬克昌：《比較刑法原理（外國刑法學(xué)總論）》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第755頁。

[17]此處的相對獨立性意指定罪階段和處罰階段對犯罪事實的考察側(cè)面不同，前者重點關(guān)注犯罪非價內(nèi)涵的有無、性質(zhì)及豐富程度，而后者則主要關(guān)注非價內(nèi)涵在量上的表現(xiàn)，當(dāng)然也會涉及到對刑事政策等其他因素的考量。

[18]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第349-351頁。

[19]陳興良：《刑法適用總論（下卷）》，法律出版社1999年版，第525-528頁。

[20]見1993年4月16日《最高人民法院關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》。

[22]黃村力：《刑法總則比較研究》，臺灣三民書局1997年版，第257頁。

[23]近年來，一些國家和地區(qū)關(guān)于這些特殊形態(tài)數(shù)罪的立法發(fā)生了一定變化，使得數(shù)罪一罰形態(tài)的存在范圍呈現(xiàn)一種相對流動的狀態(tài)。如我國臺灣地區(qū)在2005年修正刑法時，基于嚴(yán)厲化和實現(xiàn)刑罰公平的立法理由，刪除了關(guān)于牽連犯和連續(xù)犯的規(guī)定，但同樣在立法理由中提出了將牽連犯視情況論以想象競合犯或并罰數(shù)罪，將連續(xù)犯視情況論以接續(xù)犯、包括一罪或并罰數(shù)罪的緩和作法。（參見范清銘：《淺談牽連犯與連續(xù)犯廢除后之適用問題——個實務(wù)工作者的觀點》，《月旦法學(xué)雜志》2006年第9期。）這就導(dǎo)致原來屬于數(shù)罪一罰形態(tài)的牽連犯、連續(xù)犯可能會流入一罪一罰形態(tài)和數(shù)罪并罰形態(tài)。我國刑法中沒有關(guān)于數(shù)罪一罰形態(tài)的具體規(guī)定，實踐中對這些形態(tài)的處理單純依賴于刑法理論的通常觀點，因此在中國刑法理論中對罪數(shù)問題的理性研討具有重大理論和實踐價值。