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[內(nèi)容摘要]：鑒于1979年刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定不盡科學，司法實踐中出現(xiàn)了許多弊端，不利于調(diào)動廣大人民群眾主動同違法犯罪行為作斗爭的積極性。1997年刑法典修訂時增加了無限防衛(wèi)權的規(guī)定。然而，無限防衛(wèi)權的刑事立法化所產(chǎn)生的效果并不像想象中的那么理想，理論上和實踐上均存在著一些問題，未能達成一致意見。筆者在這篇文章中主要就以下幾個問題談了自己的看法：（一）無限防衛(wèi)權的含義以及刑事立法化的價值取向；（二）行使無限防衛(wèi)權的條件以及應當注意的幾個問題；（三）無限防衛(wèi)權在立法上存在的缺陷以及如何完善上的幾點看法。我的結論是：在社會治安形勢依然十分嚴峻的今天，賦予公民一定條件下行使無限防衛(wèi)的權利是十分必要的，只要人們能夠在法律規(guī)定的范圍內(nèi)正確性是這一權利，無限防衛(wèi)權帶給人們的一定是福音而不是禍患。

[關鍵詞]：正當防衛(wèi)無限防衛(wèi)權缺陷及完善

一、引言

1997年新刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。據(jù)此，絕大多數(shù)人認為，我國新刑法確立了無限防衛(wèi)權。但也有少數(shù)學者對此持反對態(tài)度，認為從無限防衛(wèi)權的歷史發(fā)展軌跡來看，無限防衛(wèi)權的基本特征一是缺乏法益的均衡性，二是無必要限度的要求，而我國新刑法該款的規(guī)定并不具備無限防衛(wèi)權的這些特征，并提出“無限防衛(wèi)權的提法不妥”。[1]但筆者認為，就該條的規(guī)定而言，立法者對無限防衛(wèi)行為的程度及后果采取了一種放任的態(tài)度，應該說無限防衛(wèi)權在我國已經(jīng)刑事立法化了。下面結合我國新刑法的規(guī)定就有關無限防衛(wèi)權的基本問題談一下自己的看法。

二無限防衛(wèi)權的含義以及刑事立法化的價值取向

關于無限防衛(wèi)權的含義，學者們發(fā)表了很多觀點，如黃明儒的觀點[2]，姜偉的觀點[3]，陳興良的觀點[4]等。結合他人的看法，我認為所謂無限防衛(wèi)權，是指公民在某些特定情形下所采取的防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，并對防衛(wèi)行為的任何后果均不負刑事責任的一項權利。對這一概念可作如下理解：（一）我國刑法所規(guī)定的無限防衛(wèi)權并不是絕對的無限防衛(wèi)權，而是相對的無限防衛(wèi)權，即它只能發(fā)生在“正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一特定的條件之下，如不具備這一特定條件，則不允許行使無限防衛(wèi)權。（二）我國刑法所規(guī)定的無限防衛(wèi)權是一種正當防衛(wèi)權。依照新刑法規(guī)定，在上述條件下實施防衛(wèi)行為，即使造成不法侵害人傷亡的，也不屬防衛(wèi)過當，不負刑事責任，那么這種防衛(wèi)無疑應當是正當防衛(wèi)。無限防衛(wèi)權的行使也應當符合正當防衛(wèi)的基本要求。（三）無限防衛(wèi)權是一種特殊的正當防衛(wèi)權，我們習慣把新刑法第20條第一款規(guī)定的正當防衛(wèi)權稱之為一般正當防衛(wèi)權，無限防衛(wèi)權與一般正當防衛(wèi)權相比較，其特征朱燾體現(xiàn)在兩個方面，一是起因條件不同，無限防衛(wèi)權的行使職能在特定的情形下行使，而一般防衛(wèi)權的行使只要有“不法侵害”正在進行即可適用；二是限度條件不同，一般防衛(wèi)權的形式，要求不能“明顯超過必要限度造成重大損害”，否則即是防衛(wèi)過當，要負刑事責任，而無限防衛(wèi)權的行使則沒有必要限度的要求，既不存在防衛(wèi)過當?shù)那樾?。[5]

明確了無限防衛(wèi)權的含義之后，那么其刑事立法化的價值取向何在呢？眾所周知，刑法因犯罪而存在，并且刑法具有懲罰犯罪和預防犯罪的雙重功能，然而刑法作為穩(wěn)定社會秩序的一種保障手段又有其先天的不足，即對權利保護的滯后性，尤其在某些特殊的情形下，如合法權益遭受正在進行的急迫不法侵害時，這一不足顯得尤其明顯。雖然事后可以使不法侵害人受到應有的懲罰，但畢竟合法權益已受到侵害，并且這種侵害優(yōu)勢是無法挽回的，如人被殺死。正是基于此種考慮，防衛(wèi)權這種依靠公民自身的力量實現(xiàn)權利自保的權利，也就自然在古今中外的刑事立法中得到了確立。例如，《十二銅表法》第八表第十二條規(guī)定：“如果夜間行竊被殺，則殺死他應該認為是合法?！蔽覈糯稘h律》中也有相似的規(guī)定：“無故入人樓舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺者，無罪?！蹦壳暗摹队《刃谭ǖ洹返?00條也有類似的規(guī)定。[6]世界各國無不鼓勵本國公民充分利用法律所規(guī)定的防衛(wèi)權積極同違法犯罪作斗爭，以保護合法權益，維持社會秩序。

然而，在我國，關于無限防衛(wèi)權的問題，自新中國成立以來在相當長的歷史時期內(nèi)，刑事立法對此沒有作出任何明確的規(guī)定。1979年制定的刑法雖然在第17條對正當防衛(wèi)的問題作出了較為明確的規(guī)定，但是從該條所規(guī)定的內(nèi)容來看，其立法模式仍屬于有限防衛(wèi)的范疇。該法第17條這樣規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰?！庇捎谠摲▽φ敺佬l(wèi)的防為限度規(guī)定得過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，以致理論上長期處于爭鳴狀態(tài)，時踐部門在適用時做法也極不統(tǒng)一，往往對正當防衛(wèi)必要限度的把握過于嚴格，并且“存在著唯后果論的傾向：凡是發(fā)生死亡后果的，一律認定為防衛(wèi)過當，而不問這一后果是否為制止正在進行的不法侵害所必需”。[7]從而造成了不良的社會效果，例如，受害人在受不法侵害時，將歹徒打死或打傷，不僅得不到法律的保護反而要被追究刑事責任，這樣就大大挫傷了廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭的積極性。而同時，社會治安狀況依然不容樂觀，各類違法犯罪活動居高不下，暴力犯罪日益猖獗，不僅嚴重破壞了社會治安秩序而且嚴重威脅著廣大人民群眾的人身安全。因此，如何懲治犯罪降低犯罪率，以保護國家和廣大人民群眾的合法權益，就成為擺在我們面前的一個嚴重的亟待解決的社會問題。1997年在對刑法的修訂中，不僅放寬了一般意義上的正當防衛(wèi)的必要限度，而且還確立了無限防衛(wèi)權的合法化。由此可見“我國現(xiàn)行刑法第20條第3款在立法上的價值取向就是鼓勵支持廣大人民群眾更好的行使防衛(wèi)權，以保護其合法權益，糾正過去司法實踐中處理防衛(wèi)過當案件普遍偏嚴的現(xiàn)象。”[8]

三、行使無限防衛(wèi)權的條件以及應當注意的幾個問題

無限防衛(wèi)權，雖用“無限”加以修飾，但其實質(zhì)仍然是正當防衛(wèi)權。因此，無限防衛(wèi)權在使用過程中同樣要受到法定條件的限制。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，行使無限防衛(wèi)權必須符合以下條件：

1、行使無限防衛(wèi)權必須是針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等。非法侵害行為侵犯的客體是防衛(wèi)人自身或者第三人的人身安全權利，包括生命權、健康權、性的權利以及人身自由等。然而在人所享有的各類權利中，人身安全權利是最重要的，它是其他權利得以存在的前提，試想，如果一個人連自己的人身安全都無法保證的話，還談什么別的呢？況且侵害人身安全的行為往往具有突發(fā)性、即時性和緊迫性的特點。法律只有對這種權利受到侵犯時作出更及時、更直接的保障性規(guī)定才能更好地體現(xiàn)法律所包含的伸張正義、懲惡揚善的精神。所以，只有在這類權利受到侵害時才可以行使無限防衛(wèi)權，除此之外的非危及人身安全的侵犯財產(chǎn)權利和公民其他權利的犯罪，用非暴力的方法侵犯一般人身權利的犯罪如侮辱誹謗罪等，以及非危及人身安全的一般暴力犯罪，均不能行使無限防衛(wèi)權。

2、嚴重危及人身安全的暴力犯罪必須實際存在而又正在進行。首先，暴力犯罪行為必須是實際發(fā)生的客觀存在，行為人對他人實施了侵害行為，而非無限防衛(wèi)人主觀臆斷的行為，否則就是假想防衛(wèi)；其次，暴力犯罪必須正在進行，尚未開始或者已經(jīng)結束均不能行使無限防衛(wèi)權。什么是“正在進行”？一般應理解為嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為已經(jīng)著手實施，但同時還包括嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為直接面臨不可避免的某些狀態(tài)，因為有些危險的暴力犯罪行為雖然還未曾著手實施，但已對他人的人身安全造成嚴重的威脅，根據(jù)當時的實施情況，可以認為這種威脅已經(jīng)迫在眉睫，如不實施防衛(wèi)則會造成嚴重后果。比如，如果乙拿槍欲槍擊甲，拿槍行為并不是殺人行為的著手，可在這種緊迫的情況下，甲若不及時地主動地實施防衛(wèi)，勢必會錯過防衛(wèi)的最佳時機，難以有效地制止不法侵害，不能有效地保護自己的生命安全。如果要求任何時候?qū)乐匚＜叭松戆踩谋┝Ψ缸锒家鹊狡浞缸镄袨橐呀?jīng)著手實施才實施防衛(wèi)，則不利于及時有效地保護公民的合法權利。所以，我認為對于暴力犯罪的實施迫在眉睫，人身安全受到嚴重威脅的情形，也應當認定為“正在進行”。當然，對這種情況在司法實踐中必須從嚴把握。

3、行使無限防衛(wèi)權時，防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)合法權益的意圖。從正當防衛(wèi)的理論上看，正當防衛(wèi)之所以被認為是排除犯罪性的正當行為，不僅因為正當防衛(wèi)在客觀上保護了社會利益，而且還在于防衛(wèi)人在主觀上具有制止不法侵害和保護合法權益的意圖。行使無限防衛(wèi)權也不例外，它要求，一方面防衛(wèi)人已經(jīng)認識到行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪存在。如果不對之實施防衛(wèi)，自身的人身安全則會受到嚴重損害；另一方面，防衛(wèi)人在主觀上應具有制止嚴重危及人身安全的暴力犯罪保護合法權益的目的。所以，在防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、出于故意傷害對方的心理實施侵害但客觀上與防衛(wèi)效果巧合以及防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中防衛(wèi)意圖轉(zhuǎn)化為犯罪意圖的情況下，致人傷害或死亡的，由于缺乏主觀條件的正當性，不能認為是行使無限防衛(wèi)權。

以上明確了行使無限防衛(wèi)權的條件，但在實踐中還有一些比較特殊的問題應該加以注意。

（1）對無刑事責任能力人能否行使無限防衛(wèi)權？

無刑事責任能力人包括未滿十四周歲的未成年人和精神病人。對這類人實施的暴力侵害行為能否行使無限防衛(wèi)權，我認為應該具體分析區(qū)別對待。從客觀上看，無刑事責任能力人實施的暴力行為對社會同樣具有巨大的危害性，對他人的人身安全同樣具有侵害性。因此，不能完全排除無限防衛(wèi)人的無限防衛(wèi)權。然而，無刑事責任能力人的暴力侵害行為，畢竟不同于有刑事責任能力人的侵害，其行為本身在刑法上不認為是犯罪。所以，我認為如果防衛(wèi)人確實不知道侵害人是未達到刑事責任年齡的人或者是精神病人而實施了無限防衛(wèi)，應當認定為是正當防衛(wèi)。反之，如果防衛(wèi)人是明知對方為無刑事責任能力人，一般不應當允許進行無限防衛(wèi)，應盡可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下，才被允許實施無限防衛(wèi)權。

（2）相互斗毆中能否行使無限防衛(wèi)權？

在司法實踐中，對在相互斗毆行為中是否存在正當防衛(wèi)，能否行使無限防衛(wèi)權的問題認識不一，存在很大爭議。一種意見認為，既然是相互斗毆均屬于不法侵害，不存在一方合法一方非法的問題，當然也就無正當防衛(wèi)可言；另一種意見認為，相互斗毆也有前因后果，先動手的為不法，后還擊的為合法；第三種情況認為要具體情況具體分析，即從因果關系、情節(jié)發(fā)展、性質(zhì)轉(zhuǎn)化等方面來分析。[9]我的觀點是不管相互斗毆的起因如何，相互斗毆行為本身具有違法性，行為人雙方均有侵害對方的故意，雙方的行為均缺乏防衛(wèi)意圖的正當性。因此，相互斗毆中不存在正當防衛(wèi)，更不允許行使無限防衛(wèi)權。但是需要注意的是，當相互斗毆結束后，一方出于報復或其他不正當目的，又重新主動侵害對方，而對方不愿再斗，退避不予還手，若是主動報復一方的行為已嚴重危及對方的人身安全時，被侵害方被迫進行反擊，此時性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，不能再作為相互斗毆對待，被侵害方應當被允許行使無限防衛(wèi)權。

四、無限防衛(wèi)權在立法上存在的缺陷以及如何完善的幾點看法。

對于我國新刑法關于無限防衛(wèi)權在立法方面存在的問題，學者們提出了許國中肯的看法，有人認為無限防衛(wèi)權的立法化有損新刑法的進步性，不利于保護犯罪人的人權，不利于對犯罪人教育、改造；[10]有人認為新刑法將無限防衛(wèi)權的行使主體界定為公民，有失偏頗；[11]還有人提出無限防衛(wèi)權的立法在刑事立法思想上崔在許多誤區(qū)，并建議取消無限防衛(wèi)權的有關條款。[12]下面我主要從立法技術的角度談幾點看法：

1、“行兇”一詞含義不清

“行兇”一次含義不清，也不屬于法律用語。暴力殺人、搶劫、綁架等犯罪都可屬于行兇行為，然而從刑法第二十條第三款將“行兇”與上述這些犯罪并列的規(guī)定方式上看，“行兇”顯然又將上述這些犯罪排除在外。有學者認為：“行兇”是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。[13]既然“行兇”本身不是一個具體的罪名，而是一個涵蓋多種暴力犯罪手段的概念，完全可以被包含在另一個含義更廣的“其他的嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一概念之中，而沒有獨立表述的必要，因為根據(jù)形式邏輯規(guī)律，同一個法條中不宜出現(xiàn)兩處具有包含、重疊關系的概括性詞語。在者說，“行兇”一詞并非罪名，將其與“殺人、搶劫、強奸、綁架等罪名并列在一起，顯得不是太協(xié)調(diào)。所以，還是刪去”行兇“一詞為好。同時將現(xiàn)實生活中常發(fā)生的典型的”重傷“這一”嚴重危及人身安全的暴力犯罪“像殺人、搶劫、等犯罪一樣單獨列居，以便于人們理解和操作。

2、“…以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一表述容易引起歧義。

對于刑法第二十條第三款中的“殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，我們可以有兩種理解，既可以理解為“殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪和其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解為“殺人、搶劫、強奸、綁架這些嚴重危及人身安全的暴力犯罪和其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。前一種理解認為殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪無論使用暴力方法或非暴力方法，均可行使無限防衛(wèi)權。后一種理解認為，無限防衛(wèi)權只能適用于使用暴力方法嚴重危及人身安全的上述犯罪，對于非暴力方法的上述犯罪則不適用，因為使用非暴力方法并沒有嚴重危及人身安全。[14]我贊成第二種理解，因為第一種理解容易造成無限防衛(wèi)權的濫用。建議在司法解釋中把對該款的理解加以明確。

3、第二十條各款的位置設定得也不太合乎邏輯。

從法條之間的關系來看，新刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！奔捶佬l(wèi)過當?shù)模撔淌仑熑?。而第二十條第一款規(guī)定的是一般防衛(wèi)權，第三款規(guī)定的是特殊條件下的正當防衛(wèi)權，即無限防衛(wèi)權，這兩者之間是一般與特殊的關系。這兩者規(guī)定的都是正當防衛(wèi)權，本質(zhì)是相同的，所以第三款的規(guī)定同樣要受到第二款規(guī)定的限制。

新刑法第二十條第一、二、三款分別規(guī)定的是一般防衛(wèi)權、防衛(wèi)過當、無限防衛(wèi)權。一般防衛(wèi)權與無限防衛(wèi)權均是正當防衛(wèi)權，不存在防衛(wèi)過當。所以如果把第二款與第三款調(diào)換一下位置，把無限防衛(wèi)權的規(guī)定緊貼在一般防衛(wèi)權之后，用防衛(wèi)過當要負刑事責任作為對行使一般防衛(wèi)權和無限防衛(wèi)權的限制，這樣一來，整個條文才更顯得合乎邏輯，科學合理。

4、無限防衛(wèi)權可能被濫用，變成某些犯罪人實現(xiàn)其非法目的的手段。

有學者認為新刑法既然允許防衛(wèi)人在受到暴力侵害時可以不守防衛(wèi)限度的約束，這實際上是放棄了對防衛(wèi)者的要求，做是防衛(wèi)人之享有防衛(wèi)權而不承擔熱哲人的極端。[15]這種看法是有道理的，比如說，某婦女將被害人騙至家中殺死，然后未遭強奸現(xiàn)場，謊稱被害人要強奸她，自己出于正當防衛(wèi)的目的將其殺死。一旦發(fā)生這樣的案件，由于被害人死亡，若是沒有其他證據(jù)就難以對該婦女問罪。所以，應當增加防衛(wèi)人的證明責任。例如法國刑法典第329條規(guī)定：（一）將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；（二）將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷，防衛(wèi)人須提出證據(jù)證明自己無法律責任。借鑒與此，建議我國刑法中也加入類似規(guī)定以防止無限防衛(wèi)權被濫用。

五、結語

無限防衛(wèi)權發(fā)展到今天，經(jīng)歷了一個復雜而又漫長的過程，這一過程中隨著人類認識的不斷深化有關無限防衛(wèi)權的立法經(jīng)歷了一個從野蠻到文明，從不規(guī)范到規(guī)范，從非科學到科學的演變。這個演變的過程決不是一個簡單的過程，是人們經(jīng)過深思熟慮對無限防衛(wèi)權的利弊進行反思之后作出的理性選擇。

在刑事立法中，確立無限防衛(wèi)權的是是非非，也許人們會永遠討論下去，但是從人類同犯罪作斗爭的經(jīng)歷中，我們不難發(fā)現(xiàn)無限防衛(wèi)的權利，不僅人類昨天需要它，在社會治安形勢日益嚴峻的今天仍然有著不可磨滅的價值。相信只要人們能夠在法律規(guī)定的范圍內(nèi)正確行使這一神圣權利，無限防衛(wèi)權帶給人們的是福音而不是禍患。

但是我們同樣要明白，從犯罪學的角度來看，犯罪是一種極其復雜的社會現(xiàn)象，它的產(chǎn)生發(fā)展受到政治、經(jīng)濟、文化背景、社會風氣、公民的防范意識等各種因素的影響，要從根本上解決犯罪問題，需要依靠各種社會力量，調(diào)動各種積極因素，運用各種有效手段，長期不懈的進行綜合治理。

參考文獻：

[1]劉艷紅、程紅《‘無限防衛(wèi)權’的提法不妥當》《法商研究》1999年第4期第65頁。

[2]黃明儒、呂宗慧《論我國西刑法中的無限防衛(wèi)權》《刑事法學》1998年第8期第30.

[3]姜偉《新刑法確立正當防衛(wèi)制度》《法學家》1998年第3期。

[4]陳興良《正當防衛(wèi)論》1987年人民大學出版社第20頁。

[5]周加海、左豎民《正當防衛(wèi)新型疑難問題探討》《刑事法學》2001年第11期第46頁。

[6]轉(zhuǎn)引自鄧小剛《略論無限防衛(wèi)權》《湖北大學學報》2000年第1期第33頁。

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[11]韓軼《特殊防衛(wèi)權主體之審視》《刑事法學》2002年第4期。

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[14]同[6]第184頁。

[15]郭建坡《對新刑法設立無限防衛(wèi)權的理性思考》《河北法學》2002年第9期第159頁。