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【摘要】

本文通過對比各國對犯罪未遂的不同規(guī)定，分析總結(jié)我國新刑法成立犯罪未遂的條件以及處罰范圍，結(jié)合刑法理論對犯罪未遂的不同分類，從而得出未遂犯的刑事責(zé)任歸結(jié)方式,提出立法建議，希望能夠引起學(xué)術(shù)界與立法界的廣泛關(guān)注，也就是本文的目的所在了。

犯罪未遂是犯罪構(gòu)成的未完成形態(tài)之一，是犯罪構(gòu)成的一種特殊形態(tài)。我國新刑法（1997）第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！比欢?，我國刑法對犯罪未遂的規(guī)定與國外有何不同，以及在對未遂犯刑事責(zé)任歸結(jié)上有何差異呢？再者，我國刑法對未遂犯的刑事責(zé)任規(guī)定是否完全合理？如果不合理應(yīng)當(dāng)如何改進(jìn)呢？本人不才，僅在此闡述自己的觀點(diǎn)。

一、犯罪未遂的界定

犯罪未遂在古羅馬、古代日耳曼法中本無明文規(guī)定，其處罰與否，也不盡相同。羅馬法采肯定說，而日耳曼法則采否定說?！拔此旄拍睿厥加贔rank時代之生命危殆化之一般未遂犯罪，至中世紀(jì)末期，因受羅馬加農(nóng)法之影響，在都市法判決中已經(jīng)形成今日意味之未遂概念。”（1）自中世紀(jì)末意大利將未遂犯的處罰規(guī)定于各構(gòu)成要件中后，世界各國紛紛效仿，其立法例也多種多樣。德國Carolina法典(cccvon1532)第178條規(guī)定犯罪未遂以[惡意]（犯意、故意）為要素。法國1832年刑法典第二條規(guī)定：“已著手于重罪之實(shí)行而不遂，限于因與行為人之意思無關(guān)之情事而中斷，或未發(fā)生結(jié)果，以重罪罰之。”

總結(jié)起初各國對犯罪未遂之規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，各國立法例多以故意犯罪才成立未遂犯為限，中國新刑法的犯罪未遂概念也不例外。然而仔細(xì)觀察，國外對未遂犯的規(guī)定與我國在范圍和內(nèi)容上是有區(qū)別的，在大陸法系國家，特別是日本刑法理論中，未遂犯不僅包括我國傳統(tǒng)意義上的犯罪未遂，還包括犯罪中止和犯罪預(yù)備等停止形態(tài)。究其原因，是由于大陸法系國家在一定程度上對犯罪停止形態(tài)的內(nèi)容及分類的不同而導(dǎo)致的。例如：法國刑法將未遂犯與中止犯嚴(yán)格區(qū)分開來，而以德國、日本、韓國、瑞士等為代表的大陸法系多數(shù)國家則將中止犯視為未遂犯的一個種類，與障礙未遂（普通未遂）和不能犯未遂相并列?，F(xiàn)行《德國刑法典》第22條規(guī)定：“行為人已直接實(shí)施犯罪，而未發(fā)生行為人所預(yù)期結(jié)果的，是未遂犯?！钡?4條第1款規(guī)定：“行為人自動中止犯罪或主動阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰?！?/p>

可見，在未遂犯的條文中普通未遂與中止未遂不予區(qū)分，但又將中止未遂作例外規(guī)定。除德國外，還有日本、韓國、瑞士、意大利、奧地利等國都有類似規(guī)定。因此，我們認(rèn)為，第一種立法例中未遂犯的概念為狹義的未遂，而將包括障礙未遂和中止未遂在內(nèi)的立法例稱為廣義的未遂。

根據(jù)我國刑法成立未遂應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：

一、犯罪分子已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，即犯罪分子已經(jīng)開始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某種犯罪行為。實(shí)行，指實(shí)施相當(dāng)于構(gòu)成要件之行為；著手，乃實(shí)行之開始。未遂犯之著手實(shí)行，理論界包括三種觀點(diǎn)：（1）主觀說，“以行為人之主觀的犯意為準(zhǔn)，雖有以因其未遂之行為，得確實(shí)的認(rèn)為其成立故意時，或以發(fā)動有完成之犯意，即犯意之飛躍的表動時，或以不能取消之確實(shí)性行為時，為著手。（2）（2）客觀說，“以客觀外在行為為準(zhǔn)，只要行為人實(shí)施的行為，相當(dāng)于構(gòu)成要件所規(guī)定之行為為著手”。（3）折衷說。此說為魏而茲爾所倡導(dǎo)，亦稱主觀的客觀說，主張對著手的判斷應(yīng)結(jié)合主觀與客觀兩個方面，認(rèn)為應(yīng)該從行為人的主觀意圖和客觀危險性認(rèn)定犯罪行為的著手。

二、犯罪行為未達(dá)到既遂?！拔催_(dá)既遂”，應(yīng)理解為犯罪沒有完成，具體來說就是沒有實(shí)現(xiàn)刑法分則條文規(guī)定的某種犯罪的全部犯罪構(gòu)成事實(shí)。根據(jù)犯罪形態(tài)的三種基本情況：行為犯、危險犯和結(jié)果犯的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)分別確定其“未完成”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，結(jié)果犯的未完成標(biāo)準(zhǔn)是結(jié)果沒有發(fā)生；行為犯是行為本身的沒有完成；危險犯是足以致使危險狀態(tài)的行為未完成。

三、犯罪沒有達(dá)到既遂是“非己原因”所造成。對于廣義的未遂犯來說，這一構(gòu)成的特征并不是所有大陸法系國家所共有，如中止未遂是由于行為人自己的原因所造成；然而對于普通未遂（狹義未遂）而言，它是犯罪未遂所不可或缺的特征之一?！氨M管其立法表現(xiàn)形式不同，例如法國、西班牙明確規(guī)定了這一特征，而德國、日本、意大利均未作規(guī)定，但刑法理論上對這一特征的理解是基本相同的，且都把它作為與中止未遂區(qū)別的標(biāo)志”（3）。

二、未遂犯刑事責(zé)任的處罰范圍

未遂犯刑事責(zé)任的處罰范圍，即何種犯罪有處罰未遂的可能性。從國外的情況來看，關(guān)于未遂犯的處罰范圍有不同的做法。概括來說，大體分為三類：（1）一切犯罪，均處罰其未遂，包括區(qū)分重罪與輕罪的奧地利刑法典與紐約州刑法，規(guī)定凡故意犯罪之未遂，均應(yīng)處罰；還包括不區(qū)分重罪、輕罪的原蘇聯(lián)刑法以及捷克刑法；（2）僅規(guī)定較重犯罪的未遂犯應(yīng)當(dāng)處罰，以及刑法有明文規(guī)定的輕罪才處罰。如現(xiàn)行德國刑法第12條規(guī)定：“一、重罪指，最低刑為1年或1年以上自由刑的違法行為；二、輕罪指，最高刑為1年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為?！痹摲ǖ?3條第1款規(guī)定：“重罪的未遂一律處罰；輕罪未遂的處罰以法律有明文規(guī)定為限?！保?）（3）不區(qū)分重罪與輕罪，只在刑法中規(guī)定，對未遂犯以有特別規(guī)定者為限。如我國臺灣地區(qū)刑法第25條，瑞士刑法第三章第一條等。

至于我國刑法對未遂犯的處罰范圍，筆者認(rèn)為：不僅如某些學(xué)者主張的“這一規(guī)定采取的是得減主義的處罰原則”。（5）我國刑法第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰?！边@一規(guī)定是刑法總則對未遂犯刑事責(zé)任歸結(jié)的概括性規(guī)定，我國沒有在刑法典中像其他國家規(guī)定在刑法分則中，如何正確認(rèn)識我國新刑法對未遂犯刑事責(zé)任的規(guī)定是司法實(shí)踐中必不可少的至關(guān)重要的一個環(huán)節(jié)。

1、我國新刑法第13條“但書”規(guī)定：對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。據(jù)此規(guī)定，未遂犯（不論是能犯未遂還是不能犯未遂）的刑事責(zé)任均應(yīng)受此規(guī)定的限制和約束。如果未遂犯沒有造成實(shí)際的危害結(jié)果且主觀惡性小，根據(jù)我國刑法趨向客觀主義的立場，應(yīng)當(dāng)依照我國刑法第13條“但書”的規(guī)定，確定為“非罪”。如果不顧該條款的規(guī)定，背離犯罪分類與區(qū)分責(zé)任的原則，不考慮損失的大小，對侵害國家財(cái)產(chǎn)的一律追究刑事責(zé)任，那么勢必造成對人權(quán)的侵害?！扒趾邑?cái)產(chǎn)，反對政權(quán)代表，罪罰不當(dāng)，受到的懲處比侵害公民生命和健康的犯罪還嚴(yán)重。對侵害社會主義財(cái)產(chǎn)，法院可以判處槍決，而對故意殺人的才判處10年剝奪自由?！保?）以上慘痛的歷史教訓(xùn)使我們認(rèn)識到防止國家在立法上和司法上濫用刑罰權(quán)，以保護(hù)人民的自由和基本人權(quán)始終是一切刑法理論的一個基本出發(fā)點(diǎn)。因此，在犯罪問題上，絕不能僅考慮犯罪的形式特征，應(yīng)當(dāng)與實(shí)質(zhì)內(nèi)容相結(jié)合，堅(jiān)持主觀與客觀的統(tǒng)一，才能正確認(rèn)定罪與非罪，此罪與彼罪的界限，做到司法的公正，以制約懲罰權(quán)的反動和司法權(quán)的濫用；

2、根據(jù)我國《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”?！懊庥栊淌绿幜P”與“不認(rèn)為是犯罪”不同，前者是定其罪而免其刑；后者為非罪，即根本不構(gòu)成犯罪。我國刑法根據(jù)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的審判工作指導(dǎo)為原則，根據(jù)罪刑法定，適用法律一律平等，罪刑相當(dāng)?shù)然驹瓌t，確立了量刑的一般原則，即《刑法》第61條規(guī)定的“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的相關(guān)規(guī)定判處?！币虼?，對于未遂犯的量刑應(yīng)當(dāng)正確依照刑法規(guī)定的量刑情節(jié)來確定其刑事責(zé)任，脫離一定的量刑情節(jié)，只僅僅依照概括性規(guī)定處罰是不妥當(dāng)?shù)模?/p>

3、根據(jù)刑法第23條第2款：“對于未遂犯，可以比照及遂犯從輕或者減輕處罰。”可以看出，我國刑法將犯罪未遂與犯罪既遂都同樣規(guī)定為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任之列，但是，“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”?！翱梢浴碑?dāng)然意味著：一，比照既遂犯從輕或者減輕處罰；二，與既遂犯同等處罰。這樣，便給法官在個案中處罰未遂犯留有“自由裁量權(quán)”的空間，法官可以根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)、社會危害程度、行為人的主觀惡性和主觀危險性裁量。然而，如果沒有法律的嚴(yán)格控制，不可排除不同法官針對同一案件做出不同的判決，如何更加科學(xué)合理的規(guī)范現(xiàn)有法律的空間，如何規(guī)范做到同罪同罰的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為是刑法所應(yīng)當(dāng)下一步努力解決或?qū)W者研究的問題。

三、犯罪未遂刑事責(zé)任歸結(jié)新構(gòu)想

無可否認(rèn)，刑法第13條“但書”和第37條“免予刑事處罰”的規(guī)定對未遂犯刑事責(zé)任的歸結(jié)起著統(tǒng)領(lǐng)作用；也無可置疑，根據(jù)現(xiàn)行刑法對未遂犯刑事責(zé)任的規(guī)定是以主客觀相統(tǒng)一原則為標(biāo)準(zhǔn)的。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，僅僅局限于刑法13條、37條、23條的規(guī)定，特別是23條留有的法官“自由裁量權(quán)”的空間，是現(xiàn)行刑法對未遂犯刑事責(zé)任歸結(jié)的一大缺憾。如何更科學(xué)合理的做出規(guī)定，須進(jìn)一步分析和研究未遂犯的特征和分類，從此著手，是對以上三條規(guī)定特別是犯罪未遂刑事責(zé)任研究的突破。

（一）犯罪未遂的分類

對于犯罪未遂，可以根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同的分類。首先，根據(jù)犯罪行為是否實(shí)行終了，可以劃分為實(shí)行終了的未遂（又稱未完成的未遂或未了未遂）和實(shí)行終了的未遂（又稱為已完成的未遂或已了未遂）。前者是指犯罪人已將其認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，但由于意志以外的原因而未得逞。如犯罪人A向被害人B的食物中投放了毒藥，被害人中毒后被他人發(fā)現(xiàn)且及時送往醫(yī)院搶救，最終沒有導(dǎo)致B死亡。后者是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能夠?qū)⑵湔J(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行完畢，因而沒有得逞。例如，犯罪人A正欲開槍射擊被害人B，但是被警察發(fā)現(xiàn)及時制止。很顯然，前者所造成的社會危害性要比后者的社會危害性大，并且前者所造成的后果離犯罪既遂要近于后者，當(dāng)然出于保護(hù)社會主義社會關(guān)系的角度，法官應(yīng)當(dāng)判決前者行為的刑罰要大于后者。

但是，僅僅根據(jù)此分類也實(shí)際上無法解決未遂犯的刑事責(zé)任問題。如果單單認(rèn)定實(shí)行終了的未遂與既遂同等處罰，而未實(shí)行終了的未遂應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕或減輕處罰，顯然不公平。

其次，根據(jù)犯罪行為在實(shí)際上能否完成未遂，可以分為能犯未遂（又稱普通未遂）和不能犯未遂（又稱不能未遂）。前者是指犯罪人所實(shí)施的行為本身可能達(dá)到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人A用斧頭砍擊正臥床睡覺的被害人B，由于被害人自己的奮力反擊，致使犯罪人A未得逞。后者是指犯罪人所實(shí)施的行為本身就不可能達(dá)到既遂，因而未得逞。不能未遂可進(jìn)一步分為：絕對不能和相對不能。所謂絕對不能，是指在一般情況下不會發(fā)生行為人預(yù)期的危害后果的不能，“犯罪對象不存在（行為人想要?dú)⒑Φ娜艘呀?jīng)死亡）或者使用的犯罪工具、手段等無效（用沒有子彈的槍去殺人或用無毒的物質(zhì)去投毒殺人）?！保?）它主張完全排除行為人的主觀因素，只以行為為考察對象，若對行為者之行為，一般的認(rèn)識水平認(rèn)為絕對不會發(fā)生危害結(jié)果，就無危害結(jié)果發(fā)生之危險，應(yīng)認(rèn)定為“不可罰的不能犯”。例如：某A對某B向來有芥蒂，欲殺之，某日，該A潛入該B房間，發(fā)現(xiàn)該B正躺在床上“熟睡”，于是向其頭部射擊，然而經(jīng)法醫(yī)鑒定，該B已因心臟病發(fā)在該A射擊前死亡，因而A未得逞。所謂相對不能，是指行為本身在通常情況下因某種偶然出現(xiàn)的特殊原因而致行為無法既遂所構(gòu)成的不能犯?！胺缸飳ο箅m然存在，但不在犯罪行為人所認(rèn)為的地點(diǎn)，或者行為人使用的方法或手段本身雖然是有效的，但由于行為人使用不當(dāng)而不能發(fā)生效用?！保?）顯然，“相對不能”存在可罰性。

法律不能與事實(shí)不能是法國刑法學(xué)者所倡導(dǎo)的對“不能犯未遂”的再分類。該說以是否具備法定的犯罪構(gòu)成要件作為分類的標(biāo)準(zhǔn)。法律不能是指缺乏犯罪的基本構(gòu)成要件（例如，被害人已經(jīng)死亡、使用無毒的藥品等等）。例如：某A女士特別喜歡某一款式的絲巾，但在國內(nèi)購買比較昂貴，在法國出差時發(fā)現(xiàn)該絲巾特別廉價，于是購買了大量此絲巾，但在回國時未向海關(guān)申報，遂被查獲，經(jīng)鑒定，此絲巾是假冒偽劣產(chǎn)品。所謂事實(shí)不能，是指“行為人使用的方法或使用的手段不能實(shí)現(xiàn)犯罪，或者犯罪對象不在行為人所認(rèn)為的場所?！保?）由此可以看出，法律不能相當(dāng)于絕對不能，而事實(shí)不能則相當(dāng)于相對不能，前者可以認(rèn)為是不可罰的未遂犯；而后者可看作為可罰的未遂犯。

（二）未遂犯的刑事責(zé)任歸結(jié)

顯而易見，能犯未遂（普通未遂）與法律上的不能犯具有可罰性；而事實(shí)不能由于當(dāng)事人的認(rèn)識錯誤，或欠缺對犯罪客體的侵害當(dāng)然不具有可罰性。因此，筆者認(rèn)為，在刑法中應(yīng)當(dāng)區(qū)分“可罰性未遂”與“不可罰性未遂”以解決現(xiàn)行刑法對未遂犯規(guī)定的空洞，以此減少法官在處理個案時的自由裁量權(quán)，特別是避免司法腐敗存在的可能性。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法第13條“但書”規(guī)定和第37條“免予刑事處罰”的規(guī)定。也就是說，對刑法第23條應(yīng)當(dāng)修改為“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于行為人意志以外的原因未能實(shí)行完畢犯罪的基本構(gòu)成要件的行為為法律不能犯；行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于使用的方法或使用的手段不能實(shí)現(xiàn)犯罪或者犯罪對象不在行為人所認(rèn)為的場所而未得逞的為事實(shí)不能犯；犯罪行為人已著手實(shí)行犯罪，并且其所實(shí)施的行為本身可能達(dá)到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞的為能犯未遂。對于能犯未遂和法律不能犯未遂可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于事實(shí)不能犯未遂應(yīng)當(dāng)免予處罰。”

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