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中國刑法學(xué)發(fā)展三十年，其研究隊(duì)伍之規(guī)模，年度“產(chǎn)量”之龐大令人驚訝。然而，所謂“刑法學(xué)知識(shí)”的創(chuàng)造和積累，總感覺其“無根性”（脫離實(shí)際）、“無智性”（缺少法的精神）和“無理性”（方法論欠缺）的病癥一日重似一日?；仡櫲甑倪M(jìn)步的同時(shí)，很重要的工作是對(duì)中國刑法學(xué)的發(fā)展作一番全面而深入的“體檢”，以明確病癥的根源。本文的寫作，并無進(jìn)行“全面體檢”的目的，而是試圖指出中國刑法學(xué)今后發(fā)展應(yīng)認(rèn)真看待的四個(gè)大方面的問題，并初步回應(yīng)當(dāng)前的一些爭議。

一、道的升華：刑法基本理念的廓清

《易·系辭上》：“形而上者謂之道，形而下者謂之器?！庇媒裉斓脑捴v，道指抽象的一般規(guī)律的，而器指具體問題或具體事物。十七、八年前，有的學(xué)者提出要超越注釋法學(xué)，并試圖尋求自然法意義上的刑法[1]，于是乎關(guān)于刑法哲學(xué)的研究開始興盛。不過，直到今天，何為刑法哲學(xué)，乃至應(yīng)否存在這樣一門學(xué)問，仍莫衷一是[2]。無論怎樣，刑法學(xué)研究總要有一種形而上的追求，即對(duì)于基本價(jià)值的確認(rèn)和弘揚(yáng)，而刑法之特殊存在，又有其特殊的內(nèi)在規(guī)定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性價(jià)值），所以刑法學(xué)研究首先要面對(duì)兩類價(jià)值：一是，通過刑法所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，如正義、秩序等；二是刑法（實(shí)際上是刑罰）固有的工具性價(jià)值，如強(qiáng)制、剝奪等。正義、秩序、人權(quán)、自由等等價(jià)值，是社會(huì)共同的價(jià)值，不只是通過刑法來實(shí)現(xiàn)的，而在這一實(shí)現(xiàn)中，刑法（主要是刑罰）是被作為手段或者工具來看待的。對(duì)于刑法（實(shí)際上是刑罰）的工具性價(jià)值，是可能作為前一類價(jià)值實(shí)現(xiàn)工具的存在意義，或者說刑法之所以存在，正是因?yàn)樗赜械膹?qiáng)制性，所以具有無可替代的效用。以目前刑法哲學(xué)或者刑法基本理念所研究的視野，基本上在探討第一類的價(jià)值，而有意無意地忽視了第二類的價(jià)值，然而第二類價(jià)值恰恰是刑法存在的意義所在。

對(duì)于第一類價(jià)值的研究，是崇高但是又令人沮喪的。言其崇高，是因?yàn)檫@類價(jià)值是永恒的話題，是人類不斷追求的目標(biāo)，但何為正義、自由，則眾說紛紜。這類價(jià)值，總具有“空核”的特征，在不同人看來，其內(nèi)容是不同的，實(shí)際上不同人作了不同的賦值而已，所以每個(gè)人都在談?wù)x，但是談的都是他們自己定義的正義。能否說，如此研究基本上以道德哲學(xué)來詮釋通過刑法而實(shí)現(xiàn)的價(jià)值呢？無論怎樣，對(duì)于正義這類價(jià)值或者理念的理解（或者賦值）應(yīng)從現(xiàn)時(shí)的社會(huì)文化出發(fā)，從理性的一般人的角度去界定這些價(jià)值的具體內(nèi)容。

對(duì)于第二類價(jià)值的研究，則多為研究者所回避。以個(gè)人的感覺，眼下談“強(qiáng)制”、“剝奪”、“犯罪化”、“重刑”、“嚴(yán)打”乃至“意識(shí)形態(tài)”，多少有點(diǎn)“理論不正確”[3]的“負(fù)疚感”。然而，刑罰的存在就是意味著強(qiáng)制和剝奪嗎？只不過，我們需要的是，合理的強(qiáng)制與剝奪而已。而判斷合理與否，又不能以觀念上的好壞來評(píng)價(jià)，而要看是否符合現(xiàn)實(shí)的情勢(shì)：當(dāng)犯罪率高發(fā)、民眾安全感低的時(shí)候，偏偏要刑罰無區(qū)別地向“輕緩化”大步邁進(jìn)，當(dāng)政府調(diào)控社會(huì)的手段有限，卻強(qiáng)調(diào)用更多的用民事和行政的手段來替代刑事的手段，當(dāng)國家基本意識(shí)形態(tài)還是“有中國特色社會(huì)主義”的時(shí)候，卻實(shí)質(zhì)上奉自由主義學(xué)說為真理，學(xué)術(shù)與現(xiàn)實(shí)形成如此差距，無怪乎實(shí)務(wù)界對(duì)理論界的“本能”排斥。學(xué)術(shù)獨(dú)立和自由，當(dāng)然是極為重要的，不過，當(dāng)刑法學(xué)研究帶有“超現(xiàn)實(shí)主義”的風(fēng)格，則必然懈怠其應(yīng)有的責(zé)任。畢竟，刑法學(xué)是實(shí)用法學(xué)，而解決實(shí)際問題是研究的根本，無論是形而上的，還是形而下的。

對(duì)于第二類價(jià)值的研究，多少帶有政治哲學(xué)分析的色彩了。確實(shí)如此，如果探討刑罰本身的正當(dāng)性問題，一定會(huì)追溯到個(gè)人和國家的關(guān)系，而政治哲學(xué)的基本問題也無非如此。刑罰的實(shí)施者與承受者之間，正是國家和個(gè)人的關(guān)系。而諸如罪刑法定、適用刑法平等等原則都可以看到政治哲學(xué)在刑法領(lǐng)域中的表態(tài)。最近探討較多的“行政違法與犯罪的界限劃分”問題，本質(zhì)即是行政權(quán)與司法權(quán)的劃分問題。[4]所以說，刑罰權(quán)的運(yùn)作和政治哲學(xué)有著千絲萬縷的聯(lián)系。當(dāng)然，學(xué)術(shù)獨(dú)立與自由，對(duì)政治要有清醒的態(tài)度，應(yīng)保持必要的超然，但是如果學(xué)術(shù)研究對(duì)政治不作必要的反應(yīng)的話，采取“超現(xiàn)實(shí)主義”的態(tài)度，則近乎風(fēng)花雪月，卻不食人間煙火。

關(guān)于意識(shí)形態(tài)的問題，更為復(fù)雜，也更容易惹起爭議。前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯法學(xué)者即提出“非意識(shí)形態(tài)化”的主張[5]，實(shí)際上主要是去除蘇俄時(shí)期以來的階級(jí)學(xué)說。在國內(nèi)人文社會(huì)科學(xué)研究中，也有提出“去蘇俄化”的觀點(diǎn)。[6]然而吊詭的是，在學(xué)術(shù)和思想體系都被類型化、符號(hào)化的今天，當(dāng)拋棄一種意識(shí)形態(tài)會(huì)不知不覺地進(jìn)入到另外一種意識(shí)形態(tài)[7]。在以往的刑法學(xué)研究中，意識(shí)形態(tài)的表述痕跡比較明顯，如今在教科書中的痕跡并不清晰了。但是，如果涉及到基本問題時(shí)，則意識(shí)形態(tài)的觀念誘導(dǎo)作用仍十分強(qiáng)烈。以筆者陋見，與其標(biāo)榜學(xué)術(shù)的純粹而孤芳自賞，不如因應(yīng)（當(dāng)然不是遷就）特定的政治現(xiàn)實(shí)，提出目前能夠形成共識(shí)的政策和策略，當(dāng)然包括刑法中制度和規(guī)范的改良。

這兩類價(jià)值，當(dāng)然是相互聯(lián)系的。以刑法學(xué)研究的視野看，即應(yīng)強(qiáng)調(diào)第一類價(jià)值對(duì)第二類價(jià)值的約束。雖然第一類價(jià)值的存在“空核”的特征，但是，對(duì)于其外延總是存在相當(dāng)共識(shí)的。比如，從正義觀念可以推導(dǎo)出比例性原則，就懲罰而言，成比例的懲罰才是正義的，反之則是不正義的。由于第二類價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，是以實(shí)現(xiàn)第一類價(jià)值為目的的，所以判斷第二類價(jià)值究竟呈現(xiàn)正價(jià)值還是負(fù)價(jià)值，其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)還是以第一類價(jià)值來衡量的，即便后者能夠提供的標(biāo)準(zhǔn)并不總是確定的，并受到主觀和客觀的雙重影響。

二、器的完善：刑法方法論的進(jìn)步

最近幾年，法學(xué)界對(duì)方法論的研究與運(yùn)用日益關(guān)注。雖然對(duì)何為方法論、如何講授方法論，如何運(yùn)用方法論，看法不一，不過，在方法論上保持自覺的態(tài)度卻日漸成為一種趨勢(shì)。刑法方法論的研究，也呈現(xiàn)出繁榮的景象。然而，關(guān)于方法論的知識(shí)和關(guān)于方法論的實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)有清晰的認(rèn)識(shí)和把握。以最近關(guān)于許霆案定性問題的探討，在如何解釋“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，犯罪與民事上不當(dāng)?shù)美年P(guān)系，乃至如何解釋“盜竊”、“詐騙”等問題方面，存在不小的爭議，塵埃落定后，以解釋方法看待諸論者（尤其是刑法學(xué)大家）的論述，則會(huì)明顯的發(fā)現(xiàn)，其使用解釋方法的不同，簡單羅列其差異點(diǎn)包括五個(gè)方面：（1）堅(jiān)持客觀解釋論，還是主觀解釋論；（2）各解釋方法的使用次序問題，尤其是文義解釋應(yīng)否具有第一性；（3）論理解釋的根據(jù)；（4）通過不同方法解釋得出的結(jié)論且相持不下時(shí)，是否應(yīng)采用“法律存在存疑，有利于被告原則”；（5）犯罪與民事侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美年P(guān)系，即是否非此即彼的關(guān)系。此外，圍繞刑法第63條的解釋適用問題、量刑的問題、類比推理[8]，等等都有所熱烈的爭論。形成爭議，以筆者看來，主要是因?yàn)閮蓚€(gè)方面的差異而導(dǎo)致的：一是，對(duì)刑法（尤其是刑罰）基本理念的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上就是上文提到對(duì)通過刑法要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值和刑法的工具性價(jià)值的認(rèn)識(shí)不同；二是，方法論的不同。關(guān)于這兩點(diǎn)，只要堅(jiān)持學(xué)術(shù)自由，永遠(yuǎn)都是形成學(xué)術(shù)爭議的根源，而且根本無法強(qiáng)求一致。唯一能夠做到的，無非是保持研究分析的合邏輯性、合歷史性和合事實(shí)性，而這實(shí)際上又是方法的問題，即分析的方法、歷史的方法和實(shí)證的方法。

刑法的方法，包括哲學(xué)上的方法論和一般認(rèn)識(shí)方法。[9]哲學(xué)上的方法論之于刑法上的指導(dǎo)是顯而易見的。德國刑法中犯罪論體系的變遷，其精神脈絡(luò)可以明顯看出哲學(xué)對(duì)刑法學(xué)影響的變遷：古典三階層犯罪體系，受到自然科學(xué)實(shí)證主義的影響[10]；拉德布魯赫、邁耶、麥茲格、沃爾夫的犯罪論體系，受到新康德主義的影響[11]；威爾策爾的目的行為論的哲學(xué)根據(jù)是現(xiàn)象學(xué)和本體論理論[12]；羅克信則聲稱自己的犯罪論體系是嘗試將新康德和新黑格爾思想重新處理[13]；而雅各布斯則用社會(huì)體系理論（首先是盧曼的理論）的概念和范疇來表述刑法信條。[14]因而，對(duì)于德國刑法學(xué)關(guān)于犯罪理論體系的介紹和研究，忽視其背后施加影響的哲學(xué)方法論，則基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。顯然，如果引用某種理論的話，負(fù)責(zé)任的研究起碼應(yīng)清晰地告訴讀者：被引進(jìn)的理論為什么會(huì)如此呈現(xiàn)？從比較研究方法看，結(jié)論不是最重要的，形成結(jié)論的過程是重要的。

我國刑法學(xué)理論，主流仍堅(jiān)持辨證唯物主義和歷史唯物主義[15]，然而，具體研究中是否堅(jiān)持或者貫徹，就說不大清楚了。比如，在犯罪論體系的研究中，如何看待“社會(huì)危害性”理論？所謂有無社會(huì)危害性及社會(huì)危害性大小的評(píng)價(jià)，是一種價(jià)值評(píng)價(jià)，而且這種價(jià)值評(píng)價(jià)首先不是以規(guī)范的評(píng)價(jià)出現(xiàn)的；“社會(huì)危害性”的具體判斷，是以綜合事實(shí)為基礎(chǔ)的。如果以新康德主義的方法二元論（即價(jià)值不能從存在引申出來，只能從價(jià)值引申出來），則這種社會(huì)危害性理論是有問題的，因?yàn)樗^社會(huì)危害只是一種存在，不能直接得出價(jià)值上的判斷，而價(jià)值判斷必須借助規(guī)范來實(shí)現(xiàn)。然而，辯證唯物主義則是方法一元論的，即價(jià)值是內(nèi)在于存在的，對(duì)社會(huì)危害有無及程度的事實(shí)判斷，實(shí)際上也在進(jìn)行價(jià)值判斷。所以說，社會(huì)危害性的判斷，首先是事實(shí)的判斷，同時(shí)也在進(jìn)行第一次價(jià)值判斷，其功能在于說明某一行為是犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)（立法上），某一行為作為犯罪被追求的實(shí)質(zhì)根據(jù)（司法上）以及某一不作為犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)（保障人權(quán)）；而規(guī)范評(píng)價(jià)是第二次價(jià)值評(píng)價(jià)而已，即以規(guī)范所承載的及所可能具有的價(jià)值來進(jìn)一步過濾第一次價(jià)值判斷的結(jié)論。當(dāng)然，進(jìn)行第二次價(jià)值判斷，并非直接的價(jià)值判斷，而是直接以承載立法者價(jià)值的規(guī)范來進(jìn)行判斷。以筆者淺見，堅(jiān)持辨證唯物主義必然是排斥新康德主義和新黑格爾主義的。陳興良教授認(rèn)為，犯罪論體系研究，“問題不在于受何種哲學(xué)影響，關(guān)鍵在于這一犯罪論體系是否具有邏輯性和實(shí)用性”。[16]這種提法是否反映某種實(shí)用主義的態(tài)度呢？以學(xué)術(shù)研究來講，恐怕還是要有一定的哲學(xué)理論作為基礎(chǔ)的，否則體系就失去其內(nèi)在的一致性。當(dāng)然，建立某個(gè)體系并非一定要依靠既有的哲學(xué)理論，也可以塑造自己的哲學(xué)基礎(chǔ)，只是如此需要具有極強(qiáng)的說服力。

關(guān)于刑法學(xué)的一般方法，按照俄羅斯學(xué)者的觀點(diǎn)，包括法律技術(shù)方法和法律解釋方法，前者又包括刑事統(tǒng)計(jì)的方法、社會(huì)學(xué)方法、系統(tǒng)方法、比較方法、歷史的方法、數(shù)學(xué)方法和控制論的方法。[17]我國刑法學(xué)理論基本上認(rèn)可分析的方法、理論聯(lián)系實(shí)際的方法（實(shí)證的方法）、比較的方法以及歷史的方法。有些學(xué)者提倡刑法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，以筆者陋見，更主要是數(shù)學(xué)模型的方法，屬于分析的方法而已；至于說能否用經(jīng)濟(jì)分析的方法，比如說對(duì)刑罰進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，當(dāng)然可能也是必要的，不過，這時(shí)的研究已經(jīng)不屬于刑法學(xué)研究的范疇了，刑法（實(shí)際上是刑罰）的經(jīng)濟(jì)分析，不屬于刑法學(xué)（狹義的）范疇。

刑法解釋方法的運(yùn)用，在所謂刑法注釋學(xué)（或者說刑法教義學(xué)、刑法信條學(xué)）中十分重要的。實(shí)際上，任何人（包括非專業(yè)人士）在理解和解釋刑法某一條文時(shí)，都在有意或無意、合理或不合理地運(yùn)用刑法解釋的方法。對(duì)于刑法學(xué)研究而言，重要的是，在解釋刑法中如何遵循一定的解釋規(guī)則。薩維尼說：“不能根據(jù)自己的品味和喜好來選擇四種不同類型的解釋[18]；必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來，解釋才能奏效。不過，有時(shí)是這種解釋的地位突出，有時(shí)則是另一種解釋，只有綜合考慮各種因素的這個(gè)方向不能變。”[19]在不同解釋方法之間，是可以建立一定次序的，對(duì)文義解釋被普遍視為是首要的，“只有在‘多義’的語詞意義中，也即輔助的意義中，其他的解釋方法能有機(jī)會(huì)發(fā)揮作用?！盵20]對(duì)于刑法解釋方法而言，強(qiáng)調(diào)文義解釋的首要地位，更是貫徹罪刑法定原則的要求。當(dāng)然，如此并非否定其他解釋方法的意義，只是強(qiáng)調(diào)不同方法之間的次序作用和文義解釋結(jié)論對(duì)其他解釋方法結(jié)論的約束意義。至于論理解釋如何運(yùn)用，尤其論理解釋的根據(jù)問題，則需要認(rèn)真研究對(duì)待。其中，在進(jìn)行所謂目的解釋的時(shí)候，法的精神和事理應(yīng)該是著重考慮的兩個(gè)要素，而法的精神具體體現(xiàn)如何，以及如何把握事理（即現(xiàn)時(shí)公眾的一般觀念）則又是很復(fù)雜的問題。

三、陷入概念法學(xué)的犯罪論研究？

建立體系的任務(wù)，是在提供一種模型，而模型的優(yōu)劣，首先不是以美感與否來衡量的，而以是否能解決待解決的問題。模型的優(yōu)劣，似乎也不宜以是否科學(xué)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而只是要看與抽象的事實(shí)結(jié)構(gòu)能否盡可能地吻合，坦白地說，絕對(duì)的吻合是不可能的，能夠達(dá)到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪論體系的建立，是令人著迷又令人遺憾的工作。言其令人著迷，是指構(gòu)建有說服力的犯罪論體系始終是一個(gè)刑法學(xué)者夢(mèng)寐以求的事情；令人遺憾，會(huì)發(fā)現(xiàn)所建立犯罪論體系永遠(yuǎn)不能解決所有與定罪有關(guān)的問題，在實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義上總會(huì)存在遺憾。[21]

關(guān)于犯罪論體系的爭論，是刑法學(xué)進(jìn)入21世紀(jì)以來比較熱烈的話題之一。無論是犯罪構(gòu)成的捍衛(wèi)者，還是德日體系的宣揚(yáng)者，抑或是提出個(gè)人的判斷體系，都會(huì)牽涉到這場爭論當(dāng)中，只是已有的爭論似乎更多在談邏輯問題以及與刑事訴訟的契合關(guān)系問題。反倒是對(duì)于如何建立一個(gè)體系及其根據(jù)，以及體系的效用等問題，在現(xiàn)有的爭論中并作充分的展開。捍衛(wèi)犯罪構(gòu)成理論的觀點(diǎn)，主要是基于務(wù)實(shí)的態(tài)度來提出自己的觀點(diǎn)：既然實(shí)務(wù)界運(yùn)用這一理論處理案件并無大礙，“倒灶”重來的意義就不大。而試圖引入德日體系的論者，則批判犯罪構(gòu)成理論的意識(shí)形態(tài)色彩及其邏輯結(jié)構(gòu)問題。建立自己體系的論者也提出新的模型來勾勒“危害行為事實(shí)-犯罪”的判斷模型。關(guān)于犯罪論體系的爭論，表面上是何種分析模型為優(yōu)的問題，而實(shí)際上是中國刑法學(xué)發(fā)展至今，在認(rèn)識(shí)論和方法論方面積累的知識(shí)，對(duì)既有理論的一次全面挑戰(zhàn)。隱含的話語背景也值得思考：（1）既然前蘇聯(lián)從“肉體”到“精神”上全面崩潰，為何還要繼續(xù)傳承其犯罪構(gòu)成理論呢？（2）30年來引進(jìn)大量的理論主要直接來自德國，或者假道日本、我國臺(tái)灣而實(shí)際上來自德國。30年積累的新的來自于德國的刑法知識(shí)，以這兩方面所形成的背景而提出對(duì)既有理論的挑戰(zhàn)，顯然是片面而簡單的思考。前蘇聯(lián)的崩潰，不必然導(dǎo)出結(jié)論說犯罪構(gòu)成理論不科學(xué)，甚至犯罪構(gòu)成理論在形成時(shí)蘇俄的意識(shí)形態(tài)色彩，并不必然說明我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論就一定有蘇俄時(shí)期的意識(shí)形態(tài)色彩。德日理論（實(shí)際上就是德國理論及其亞洲變種）只是全球范圍內(nèi)的一種比較有說服力的理論群，但是，并不意味著其代表著真理。如果不認(rèn)真分析其形成的哲學(xué)方法論和文化背景，則仍將處于學(xué)術(shù)上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。

這涉及到比較研究的方法運(yùn)用問題。好的比較研究，是應(yīng)深入到文化中的研究，而不是僅僅停留在現(xiàn)象或者規(guī)范上的研究，更非結(jié)論上的研究。德國的犯罪成立體系學(xué)說（犯罪階層體系學(xué)說）紛繁復(fù)雜，推陳出新，不可否認(rèn)德意志民族具有高強(qiáng)的思辨能力，而形成其理論更深的根源，還在于其文化和不同學(xué)者所堅(jiān)持的哲學(xué)方法論。所以說，犯罪論體系的研究，首先不是一個(gè)邏輯問題。如果不深入到其體系的背后中去來理解這個(gè)體系，那么，很容易陷入到令人頭暈?zāi)垦５母拍町?dāng)中，而如此形成的引入式研究，也難逃概念法學(xué)的窠臼。正像耶林所說，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認(rèn)識(shí)的過程；嚴(yán)格的概念劃分是必要的，但對(duì)規(guī)范制定和規(guī)范適用惹眼則是不夠的，“目的才是整個(gè)法的創(chuàng)造者”，而目的是由歷史、社會(huì)和政治決定的，是不斷變化的。[22]而不幸的是，國內(nèi)現(xiàn)在的刑法學(xué)研究，日益陷入到對(duì)概念的執(zhí)著追求中，這在犯罪論體系研究中最為明顯。

對(duì)待犯罪理論體系的挑戰(zhàn)，著眼點(diǎn)基本在社會(huì)危害性理論、犯罪主體以及犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系三個(gè)方面。

對(duì)于社會(huì)危害性理論的批判，首先是從邏輯上，于實(shí)體刑法意義方面以及可能推導(dǎo)出的結(jié)論方面加以批判的[23]；而后，又與意識(shí)形態(tài)問題聯(lián)系在一起。[24]而維護(hù)社會(huì)危害性理論的論證，則認(rèn)為其與罪刑法定原則并不矛盾，并強(qiáng)調(diào)司法者運(yùn)用判斷社會(huì)危害性的必要性的可能性，同時(shí)也提出刑法第13條“但書”具有“照應(yīng)功能”和“出罪功能”。[25]社會(huì)危害性理論似乎符合社會(huì)法學(xué)的觀念，與自然法理念也不違背，如何將一種行為作為犯罪加以規(guī)定，以及作為犯罪追究行為人的刑事責(zé)任，總要給公眾一個(gè)回答，同時(shí)也要符合其基本的正義觀念，僅僅以法律規(guī)定是犯罪來回答，是一種不講理的態(tài)度（法實(shí)證主義的態(tài)度）。而如今理解犯罪，顯然并非只強(qiáng)調(diào)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，同時(shí)不可缺少的要強(qiáng)調(diào)刑事違法性。更何況，社會(huì)危害性理論所具有的出罪功能（保障人權(quán)的功能）不可小覷。試想，所謂“超法規(guī)的正當(dāng)化事由”，其合理性根據(jù)又是什么呢？無非是不具有社會(huì)危害性而已。[26]社會(huì)危害性理論實(shí)際上也有一定的程序意義：偵查機(jī)關(guān)在立案階段、檢察機(jī)關(guān)在做出相對(duì)不起訴時(shí)乃至在行政機(jī)關(guān)向偵查機(jī)關(guān)移送案件時(shí)，多少能看到這一理論的實(shí)際運(yùn)用，即便拋棄這一理論而代之以其他理論，實(shí)質(zhì)的根據(jù)并沒有本質(zhì)的不同，此外諸如刑事和解等新制度的探尋，也多少體現(xiàn)了這一理論的影響。

無論從理論上，還是從實(shí)踐上看，都有必要區(qū)分犯罪主體和受刑主體、犯罪能力和受刑能力，即便兩者在絕大多數(shù)情形下是同一的。在刑事責(zé)任評(píng)價(jià)階段，自然人可能因?yàn)樗劳?、罹患精神病、具有外交豁免?quán)等原因而不被追究刑事責(zé)任，單位可能因?yàn)槠飘a(chǎn)、解散等原因不復(fù)存在[27]。但是，在犯罪論（以及刑事責(zé)任論和刑罰論）里，主體的形象應(yīng)當(dāng)是同一的，無論從客觀上顯現(xiàn)出來的身份性質(zhì)、年齡，還是主觀上的能力問題，都屬于同一主體的不同面，而且此時(shí)主觀和客觀上的劃分基本上是無意義的。將無論從存在角度同一的主體，還是從價(jià)值角度同一的主體，分裂其主觀性質(zhì)和客觀性質(zhì)而歸入客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件[28]，其犯罪主體的形象，無論是人還是單位，都被刻意地分割成不同的要素而歸類。犯罪主體也是主體，雖然是認(rèn)識(shí)對(duì)象，但是并非可以任意拆散的機(jī)械。犯罪論里對(duì)人的看待，仍是將其視為自然意義和社會(huì)意義的人來看待，因?yàn)榉缸镏黧w作為人的價(jià)值同樣是應(yīng)予尊重的。

犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系問題，爭論不休近20年，但是即便到今天關(guān)于該問題的共識(shí)幾乎不存在。而這個(gè)問題，實(shí)際上是如何看待刑事責(zé)任的理論意義和實(shí)踐功能的問題。如果認(rèn)為是“犯罪故意中不包含非難的意蘊(yùn)，從而不得不另創(chuàng)一個(gè)刑事責(zé)任的概念以解決主觀上可譴責(zé)性”[29]，則似乎錯(cuò)會(huì)了刑事責(zé)任的理論價(jià)值。關(guān)于刑事責(zé)任應(yīng)該而且事實(shí)上作為獨(dú)立的范疇，可以展開宏大的論證。這里只提出兩點(diǎn)：（1）犯罪是一種法律行為，是法律事實(shí)的一種，而法律行為雖然是人或者單位來實(shí)施的，其本身能反映行為人的惡性，但是本身并不具有人格評(píng)價(jià)的功能，而之所以對(duì)犯罪人進(jìn)行人身的限制或剝奪、財(cái)產(chǎn)的剝奪，其根據(jù)是建立在人格危險(xiǎn)評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上的，所以要有一個(gè)刑事責(zé)任的范疇來解決人格危險(xiǎn)評(píng)價(jià)問題。對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)（犯罪論的解決的問題）不能替代對(duì)人的評(píng)價(jià)（刑事責(zé)任論解決的問題）。（2）法律行為引起法律關(guān)系的產(chǎn)生，犯罪即引起刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生，使國家與個(gè)人之間形成一種關(guān)系，而其內(nèi)容就是刑事責(zé)任的有無及程度。所以從法律關(guān)系的角度看，犯罪是引起刑事責(zé)任評(píng)價(jià)的事實(shí)根據(jù)而已，但并非刑事法律關(guān)系的內(nèi)容。

以今日刑法學(xué)關(guān)于犯罪論的趨勢(shì)，其走向概念法學(xué)的擔(dān)憂，并非杞人憂天。無論是維護(hù)還是批判，創(chuàng)造還是顛覆，自然哲學(xué)與價(jià)值哲學(xué)的運(yùn)用在犯罪論中都應(yīng)是自覺運(yùn)用的。犯罪論體系的構(gòu)建不是搭積木，可以隨便推倒重來，具有類似一種建筑設(shè)計(jì)的理念十分重要的：實(shí)用而美觀。四、尋求更好的刑罰

近年來刑事司法改革，說到底還是解決如何更好地運(yùn)用刑罰權(quán)的問題。刑罰權(quán)的運(yùn)作是一項(xiàng)特殊的國家管理活動(dòng)，因而保障其正常而高效的實(shí)施，在耗費(fèi)最少社會(huì)資源的同時(shí)發(fā)揮更好的調(diào)控社會(huì)的作用，無疑是我們所期待的目標(biāo)。追尋更好的刑罰，首先要從理論上要廓清三個(gè)方面基本問題：（1）個(gè)人與國家的關(guān)系。顯然刑罰是國家對(duì)個(gè)人和單位進(jìn)行的懲罰，因而合理的刑罰，以合理的國家和個(gè)人關(guān)系為前提，而在這對(duì)關(guān)系中，如何約束國家權(quán)力并使之合理化，至為關(guān)鍵。（2）中國特色和社會(huì)主義的關(guān)系。中國特色，實(shí)際上是指中國特有的歷史和現(xiàn)實(shí)，而社會(huì)主義是基本制度，也是基本的意識(shí)形態(tài)，更代表的一種方向。刑罰運(yùn)作機(jī)制的完善，顯然也不能脫離兩者，既要兼顧中國固有的文化基底，也要考慮社會(huì)主義的基本觀念。（3）憲政與刑事法制的關(guān)系。刑罰運(yùn)作的一切，都要以憲政為基礎(chǔ)，要與其目的保持一致。而自覺地以憲政作為分析刑罰運(yùn)作中出現(xiàn)的問題，是一種非常重要的觀念。

以今日的刑罰權(quán)運(yùn)作看，存在諸多具體問題，因而有必要通盤考慮，提出全面的解決方案。以筆者陋見，應(yīng)主要考慮四個(gè)方面：（1）徹底清算不均衡的重刑主義。糾正重刑主義，是反對(duì)重刑主義過于強(qiáng)調(diào)刑罰的嚴(yán)厲和懲罰功能以及對(duì)于刑罰的偏好和迷信；而糾正“不均衡”，是對(duì)各種刑罰之間的比例關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。（2）對(duì)刑罰權(quán)運(yùn)作體制進(jìn)行優(yōu)化，是對(duì)刑罰權(quán)劃分、配置、行使、監(jiān)督整個(gè)過程進(jìn)行調(diào)整。刑罰權(quán)作為一項(xiàng)公權(quán)力，雖然具有和其他國家對(duì)內(nèi)權(quán)力一樣的社會(huì)管理特征，但是其作用的對(duì)象、強(qiáng)度都比較特殊，而這項(xiàng)權(quán)力本身涉及社會(huì)基本秩序和價(jià)值，其運(yùn)作會(huì)牽動(dòng)社會(huì)諸多敏感神經(jīng)，因而保障其運(yùn)作的理性化、科學(xué)化、形式化和公開化十分重要。（3）對(duì)現(xiàn)行刑罰權(quán)運(yùn)作中的功利主義和實(shí)用主義方法論進(jìn)行檢討。如此并不是說，這兩種方法論本身絕對(duì)得不可取，而是說，在刑罰權(quán)運(yùn)作中實(shí)踐這兩種方法論，會(huì)造成對(duì)其他價(jià)值的忽視?，F(xiàn)行刑罰權(quán)運(yùn)作體制中，功利主義和實(shí)用主義的痕跡非常明顯，由于過于強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會(huì)秩序，對(duì)這一過程中具體的人的價(jià)值和利益就會(huì)置于第二位甚至完全忽視。在刑事法中，無論是作為侵害者的犯罪人，還是被害人，都是具體的人，因而解決他們的權(quán)利的剝奪和救濟(jì)問題應(yīng)當(dāng)是刑事法關(guān)心的基點(diǎn)。作為權(quán)利剝奪基本形式的刑罰，雖然要通過懲罰來確保法秩序的不可侵犯，但是也要發(fā)揮刑罰本身“救贖”的功能，即不是單純?yōu)榱藨土P而懲罰，更是改善而懲罰。（4）刑罰權(quán)運(yùn)作機(jī)制乃至整個(gè)刑事法制置于憲政之下，已經(jīng)形成共識(shí)并已經(jīng)付實(shí)踐，但是，仍要看到刑罰權(quán)運(yùn)作體制與現(xiàn)行憲政仍存在不協(xié)調(diào)之處。比如，關(guān)于剝奪政治權(quán)利刑與現(xiàn)行憲法關(guān)于政治權(quán)利的界定不相吻合，刑法中對(duì)公民言論自由的保障也存在一定的問題；刑法中對(duì)不同所有制經(jīng)濟(jì)的保障采取不同的態(tài)度，對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)保障明顯不足；等等。

五、結(jié)語：期待更多共識(shí)與合作的刑法學(xué)

北京一些大廈頂部都建有中式的屋頂或者亭子，有人說這些建筑是“穿西服戴著瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安門廣場為中心，中式的天安門、蘇式的人民大會(huì)堂和歷史博物館、歐洲現(xiàn)代風(fēng)格（國家大劇院）的建筑雜糅在一起。中西結(jié)合、古今結(jié)合，現(xiàn)在覺得也挺好的。

今日之刑法學(xué)，又何嘗不是如此。面對(duì)古今中外，刑法學(xué)理論的進(jìn)步都要時(shí)時(shí)關(guān)照這四個(gè)維度。但無論怎樣，總要從我們的實(shí)際情況出發(fā)，首先具有必要的主體意識(shí)來看待來自四個(gè)方面的信息和挑戰(zhàn)。刑法學(xué)研究，和任何其他社會(huì)科學(xué)研究一樣，并非提供真理，而是提供有說服力的理論，進(jìn)而形成最廣泛的共識(shí)。這種共識(shí)顯然不僅僅是刑法學(xué)界這個(gè)小圈子的共識(shí)，而是與其他社會(huì)共同體的共識(shí)，不過，形成最大范圍的共識(shí)，還是應(yīng)從小圈子的共識(shí)開始。小圈子內(nèi)共識(shí)的建立，應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)研究者之間基本價(jià)值和一般研究方法的認(rèn)同，認(rèn)同并非強(qiáng)求一律，而是彼此關(guān)照、彌合不必要的差異。

[1]參見陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第702頁。

[2]美國學(xué)者胡薩克所著的PhilosophyofCriminalLaw,中譯本的書名是“刑法哲學(xué)”（謝望原等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版）。不過，書名譯為“刑法原理”似乎更為妥當(dāng)。Philosophy這個(gè)詞，相當(dāng)于中文的哲學(xué)、原理、理論體系等意思（參見《牛津現(xiàn)代高級(jí)英漢雙解詞典》，商務(wù)印書館、牛津大學(xué)出版社1995年版，第839頁）。哲學(xué)是研究存在及其意義的學(xué)問，而這本書的內(nèi)容基本上在談犯罪和刑事責(zé)任（liability）的問題，并未涉及刑法作為現(xiàn)象的存在及其意義問題。如果參考現(xiàn)有關(guān)于法哲學(xué)的著作，無論在自然法學(xué)、法實(shí)證主義還是社會(huì)法學(xué)，都是探討法和法律的如何存在以及怎么存在的問題。法哲學(xué)讀起來更像是法思想史，也是這個(gè)原因，因?yàn)椴煌瑢W(xué)派看待法和法律的存在是不一樣的。

[3]套用“政治不正確”的說法。

[4]刑法第13條、第37條，都可以看到權(quán)力劃分的影子。

[5]例如，E·И·捷姆諾夫說：“基礎(chǔ)性和真正學(xué)術(shù)性的國家學(xué)理論和法學(xué)理論，運(yùn)用全部方法論手段，脫離意識(shí)形態(tài)化和死啃書本方式，不僅可以成為政治法律進(jìn)程積極發(fā)展的必然因素，還是它形成的條件，并成為正在經(jīng)受危機(jī)的社會(huì)的統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)因素?！薄径怼緽.B.拉扎耶夫主編：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第25頁。

[6]刑法學(xué)界比較鮮明地提出“去蘇俄化”口號(hào)的是陳興良教授。參見陳興良：《刑法知識(shí)論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，“代序”第9頁。

[7]參見燕繼榮著：《政治學(xué)十五講》，北京大學(xué)出版社2004年版，第93頁。

[8]比如，以“我家被盜了”實(shí)際意味著“我家的財(cái)物被盜了”，來類比“金融機(jī)構(gòu)被盜了”實(shí)際意思就是“金融機(jī)構(gòu)的資金被盜了”。這個(gè)類比是有問題的：“我家被盜了”，實(shí)際意味著“有人進(jìn)入我家偷走了我家里面的財(cái)物”，如果沒有在“我家”里面偷走屬于“我”的財(cái)物，顯然并非“我家被盜了”。以此類比“金融機(jī)構(gòu)被盜了”，應(yīng)指“有人進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)偷走了金融機(jī)構(gòu)的財(cái)物”。

[9]參見Η·Φ·庫茲涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程》，中國法制出版社2002年版，第8頁。

[10]參見許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第118頁；另見【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

[11]參見許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第131頁。

[12]【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

[13]參見許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第143頁。

[14]【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第125頁。

[15]例如，高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第4頁；趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第11頁；張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第13頁。

[16]參見陳興良：《刑法知識(shí)論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，“代序”第13頁。

[17]參見Η·Φ·庫茲涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程》，中國法制出版社2002年版，第10、11頁。

[18]就是語法解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋。

[19]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第313頁。

[20]【德】卡爾·恩吉施著：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第96頁。

[21]羅克辛指出，體系性思考存在四方面的問題：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問題的可能性；三是不能在刑事政策上確認(rèn)為合法的體系性引導(dǎo)；四是對(duì)抽象概念的使用。參見【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第130頁。

[22]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第210頁。

[23]參見李海東著：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第7-8頁。

[24]參見陳興良：《刑法知識(shí)論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，“代序”第15頁。

[25]參見儲(chǔ)槐植著：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第468頁以下。

[26]當(dāng)然，也可以說缺少實(shí)質(zhì)的違法性，或從實(shí)質(zhì)的犯罪論來進(jìn)行解釋（參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第263-265頁）。不過，以筆者陋見，實(shí)質(zhì)的違法性理論與社會(huì)危害性理論并沒有本質(zhì)不同。

[27]但是，單位犯罪中的單位主管人員和直接責(zé)任人員并不因單位主體的終結(jié)而不承擔(dān)刑事責(zé)任。

[28]參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第126頁、第250頁。如果將行為主體因?yàn)樯矸菀蛩丶{入客觀的構(gòu)成要件，為何不將責(zé)任能力、責(zé)任年齡也一并納入，雖然二者屬于主體的構(gòu)成要件要素，而按照德日的理論，“即使其沒有達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力，也不影響對(duì)其行為的違法性的評(píng)價(jià)”，但是，一個(gè)人的年齡、精神狀態(tài)并非他自己決定的，這和他是否家庭成員、男性與否是一樣的，況且行為人的責(zé)任能力、法定年齡在其行為前就已經(jīng)客觀地存在了，如此甚至不妨說這些都是客觀的因素，而非主觀的。而將犯罪構(gòu)成區(qū)分為客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件，這一理論思路與將構(gòu)成要件是否符合作為單一范疇進(jìn)行判斷的理論結(jié)構(gòu)又是不同的，后者的功能就是判斷是否法律規(guī)定的構(gòu)成要件，因而將行為主體納入到客觀構(gòu)成要件中去能說得過去，而前者并非如此，因?yàn)榍罢呷耘f延續(xù)著前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成的區(qū)分思路，即是從犯罪成立與否談客觀、主觀，而非僅僅是構(gòu)成要件符合性部分談主觀、客觀。實(shí)際上，即便德日理論中，將行為主體因素納入到客觀構(gòu)成要件而歸屬到不法中，仍有同樣的問題。如此的目的，也無非是遷就相關(guān)的理論解決，比如對(duì)精神病人、未達(dá)法定年齡的人正當(dāng)防衛(wèi)問題。在這樣的理論中，同樣可以看到分裂的主體形象，將故意分別納入到構(gòu)成要件和罪責(zé)部分，其效果也是如此，對(duì)于行為人來講只有一個(gè)意思，卻被分割為幾片而歸入到不同的判斷中去，與其說，這種理論是科學(xué)的理論，不過說，是一種機(jī)械的理論。

[29]參見陳興良：《刑法知識(shí)論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，“代序”第14頁。