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摘要:在世界的角落一直都存在著這樣的秩序:人們無需法律的調(diào)整,只是依據(jù)日常生活的習(xí)慣來解決彼此的“恩怨”。在法治時(shí)代到來之時(shí),我們也不應(yīng)忽視這種秩序的存在,而應(yīng)思考這種秩序存在的原因,并以此改進(jìn)立法,使法律具有更多的實(shí)效。

在世界歷史的各個(gè)時(shí)期,以及法治世界的很多角落,無論在法律落后的地方還是在法律蓬勃發(fā)展的地區(qū),很多人的生活與法律無涉或盡量在回避法律對自己生活的影響,在沒有法律的社會,人們的生活仍然和諧有序,生活中的博弈理論在引導(dǎo)著人們的生活,使得在法治社會中存在著無需法律的自治秩序。

一、對法治的反思

歷史上很多法學(xué)家,尤其是近現(xiàn)代的法學(xué)家,都持有這樣一種觀點(diǎn):法律,特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則,是社會秩序和發(fā)展的前提。這種觀點(diǎn)隨著社會的發(fā)展正在日益強(qiáng)化,并被各國付諸于實(shí)踐。十九世紀(jì)末以來,很多國家制定了種種強(qiáng)化國家管制的法律,并不斷增加法律規(guī)定、細(xì)化法律的內(nèi)容。隨著社會的不斷分工,他們發(fā)現(xiàn)了越來越多法律缺席的領(lǐng)域,并“樂此不疲”地為此做出立法的努力。他們相信,國家是規(guī)則和執(zhí)行活動的主要淵源。奧利弗威廉姆斯曾用法律中心論這個(gè)短語來描繪這種信念。歷史上典型的法律中心論者霍布斯認(rèn)為,在一個(gè)沒有主權(quán)者的社會中,就只有混亂。沒有一個(gè)利維坦,人們看到的就只會是“……持續(xù)的擔(dān)心,以及暴力死亡的威脅;并且人們的生活孤獨(dú)、貧窮、骯臟、野蠻和短暫……。

對于這場每個(gè)人反對每個(gè)人的戰(zhàn)爭,也還有這樣一個(gè)后果,沒有什么是不公正的。對與錯(cuò)、公正與不公正的概念都沒有存身之地。”[1](P197-198)在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中,吉多卡拉布雷西和A道格拉斯梅勒米德認(rèn)為沒有國家及法律,“獲得物品、服務(wù)以及生命本身之渠道就會依據(jù)‘強(qiáng)權(quán)即真理’來決定———誰更強(qiáng)或更狡猾誰就會贏。”[2](P1090)法治社會中很多人過度看重了法律的作用。他們理想中的法治社會都存在這樣的假定:社會的每個(gè)成員都是法律的精通者,當(dāng)民工涌進(jìn)城市與雇主簽訂合約的時(shí)候,他們能夠知悉哪個(gè)條款侵犯了他們的權(quán)利,并提出質(zhì)疑進(jìn)而維護(hù)自己的權(quán)益。當(dāng)一個(gè)人遭受侵權(quán),他熟悉應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)原則還是無過錯(cuò)原則或是公平原則。法律的傳播是有其成本的,而且信息的費(fèi)用并不廉價(jià)。社會的發(fā)展可能使得法律越來越普及,但它永遠(yuǎn)也不可能使每個(gè)人都成為法學(xué)家或律師。同時(shí),法律術(shù)語的專業(yè)化也阻礙了法律被人們認(rèn)知的程度。人們可能理解鄰里之間的互相幫助卻不懂得何謂“無因管理”。人們可能會對占有他人財(cái)產(chǎn)的人予以道德上的譴責(zé),但很多人不會想起,“不當(dāng)?shù)美焙汀扒终甲铩薄！凹词乖谒^好訴的美國,那些有問題但不是商業(yè)問題的個(gè)體都非常不可能求助律師,無論是為了豐富他們的法律知識還是為了幫助提起一項(xiàng)請求。在巴巴拉科蘭對成人的全國抽查中,有三分之一的人從未用過律師,幾乎還有另外三分之一的人只用過一次律師”。[3](P177)同時(shí),把法律作為社會秩序維持的唯一手段,是一種價(jià)值判斷的自我中心主義。

讓法律作為唯一的控制手段,將自認(rèn)為保護(hù)人們權(quán)利的手段通過立法手段得到強(qiáng)制執(zhí)行,在一定程度上是將自己的價(jià)值判斷強(qiáng)加給了其他人,世界是多樣化的世界,人們對權(quán)利的理解在很多方面也有所差別。當(dāng)法律運(yùn)用各種手段來保護(hù)公民的權(quán)利時(shí),對公民本人來講可能帶來更多的傷害,幾年前,人們熱烈討論的秋菊打官司的案例就是一個(gè)很好的明證,秋菊最后的結(jié)果對法治論者看來是一種權(quán)利保護(hù)的進(jìn)步,但對秋菊本人來說所帶來的更多的生活麻煩卻剛剛開始,法律是對她的保護(hù)還是一種傷害,值得我們思考?，F(xiàn)實(shí)中,我們看到,真實(shí)世界中的情況確實(shí)從來都不總是為立法規(guī)定的,盡管法學(xué)家由于職業(yè)的狹窄視野,由于職業(yè)的利益和自我感受,總是夸大他們的成文法律規(guī)則的效能。生活中,多數(shù)人是不懂法律的,有些人的生活很少與法律打交道,甚至與法律絕緣,法律術(shù)語的高深與法律程序的繁瑣都讓人敬而遠(yuǎn)之。與此相反,人們在日常生活中所形成的一些習(xí)慣,成為人們解決糾紛的主要方式,其便捷、經(jīng)濟(jì)而且充滿人情味的方式更讓人們青睞。

二、自治的秩序

(一)自治秩序的存在大多數(shù)個(gè)人,在多數(shù)情況下,其生活環(huán)境是家庭和關(guān)系較為緊密的群體。一些較為細(xì)節(jié)化的非正式規(guī)范調(diào)整著家庭和小型群體的生活,并形成了穩(wěn)定的、令人滿意的人際關(guān)系。在這樣聯(lián)系緊密的群體中,存在著一個(gè)程度相當(dāng)高的依賴性。換言之,小型群體中的每個(gè)成員在作出決定的時(shí)候會自然而然地受到親情和友情的約束。彼此信任的人際關(guān)系,使正式的法律制裁和法律保護(hù)成為多余。“簡而言之,大多數(shù)人對私法了解很少,并且他們也不關(guān)心自己是否對此無知。他們的經(jīng)驗(yàn)告訴自己,說到底,支配普通人際事務(wù)的基本規(guī)則并不在法律書本中”。[3](P178)綜觀人類歷史,離開了法律人們依舊可以正常地生活。畢竟,“法律從產(chǎn)生起到今天,這一過程是伴隨著社會取代狩獵社會和采集生活、成為人類社會存在的基本模式才逐步演化發(fā)展的。在法律產(chǎn)生之前,人類社會早已存在并有秩序地運(yùn)行著?！盵4](P81)甚至在現(xiàn)今的許多法治社會,多數(shù)糾紛通過非法律手段解決。這種非法律手段協(xié)調(diào)人們的生活所形成的秩序,在此,稱為自治秩序。

(二)自治秩序存在的動力追求自我利益的最大化是絕大多數(shù)人的想法,但追求自我利益并不必然是一有機(jī)會就自私自利。人之所以為人就在于人具有社會性。這種社會性使人成為個(gè)體性與團(tuán)體性的統(tǒng)一體。人與人之間的交往是人類社會不可缺少的部分。一個(gè)理性的人與他人交往時(shí),一方面他要盡量滿足自己的利益即選擇犧牲一部分利益讓與別人,另一方面還要顧及到他人的利益,以求在將來獲得更多的利益。人們相互之間的利益衡量被稱為博弈論。“博弈論采用的是理性行動模式;理性行動者模型有兩個(gè)基本的支撐信條。它認(rèn)為,首先,每個(gè)個(gè)體都追求自我利益的目標(biāo),其次,每個(gè)個(gè)人從不同的手段中作出理性選擇來實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)”。[3](P190)博弈理論分析的是兩個(gè)人或多人之間的互動,卷入博弈的人所能夠得到的報(bào)酬取決于他們在博弈當(dāng)中的選擇。博弈論的雄心在于預(yù)測博弈者在一個(gè)特定的博弈境況中將選擇做什么。因?yàn)椴┺睦碚摷疫\(yùn)用了理性行動的模型,他們因此設(shè)定博弈者總是希望最大化他們的個(gè)人報(bào)酬。如果無論其他博弈者作出什么選擇,某個(gè)選項(xiàng)對一個(gè)博弈論者在該博弈期間都有利,博弈理論家就稱這一選項(xiàng)為博弈期的“首選”。自治秩序往往存在于能夠重復(fù)博弈的群體中。在人們相互熟悉、相對封閉的群體內(nèi),人們的交往是持續(xù)性的,利益的較量也是反復(fù)的,一個(gè)人的行為能夠被其他人所預(yù)測,因而自治更容易形成。超級秘書網(wǎng)

當(dāng)兩個(gè)生活于彼此熟悉并需要持續(xù)相遇的環(huán)境時(shí),他們通常會通過簡單的針鋒相對戰(zhàn)略進(jìn)入到一種相互合作的模式。因?yàn)槿藗冊谧鞒鲇绊懽约汉退死嫘袆又皶鞒鲆粋€(gè)簡單的損益預(yù)測。如果,一個(gè)人背叛而另一方合作,則背叛的一方能夠得到最大的利益;如果雙方合作,雙方都可以得到適中的利益;如果雙方都背叛,則雙方都得不到利益。自己背叛、他人合作固然會使背叛者得到最大化的個(gè)人報(bào)酬,但合作者并非傻瓜,在重復(fù)博弈的情況下,他往往會在日后的交往中以眼還眼來救濟(jì)。同時(shí),一個(gè)人與人交往中經(jīng)常背叛的行為會迅速在相對熟悉的群體中傳播開來,人們對他將來的行為將作出背叛的預(yù)測,這對背叛者將來的生活會引起極大的不便。為了自身長遠(yuǎn)的利益,理性的人會選擇合作。這種合作的選擇帶來的是人們對日常生活出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行自行解決而非訴諸法律。一方面,“現(xiàn)代的社會中并不把法律看成一種固定的規(guī)則,法律一定得隨著時(shí)間而改變其內(nèi)容。也因之,并不能盼望各個(gè)在社會里生活的人都能熟悉這與時(shí)俱新的法律,所以不知道法律并不成為‘?dāng)☆悺！盵5](P57)人們自行形成的解決機(jī)制卻相對穩(wěn)定和便捷。同時(shí),法律的繁瑣以及成本的昂貴使人們不愿費(fèi)時(shí)費(fèi)力地選擇訴訟,而喜歡通過傳統(tǒng)形成的簡捷習(xí)慣解決彼此的沖突。另一方面,在相對封閉的群體,人們相互熟悉,在生活中有利益影響的雙方不愿通過訴訟的介入使得彼此之間的關(guān)系顯得疏遠(yuǎn),畢竟,有理的一方在今后的歲月很可能有求于暫時(shí)犯錯(cuò)的一方,而犯錯(cuò)的一方更愿意通過自己的協(xié)調(diào)來彌補(bǔ)已犯下的過錯(cuò),通過訴諸法律不僅使自己經(jīng)濟(jì)受損,更會使自己的聲譽(yù)受損,這對他將來的生活會帶來諸多不便。

三、結(jié)論

這里沒有絲毫反對法律存在的意思。法律應(yīng)當(dāng)存在,而且在過去和現(xiàn)在加以考察的話,我們的確可以看到法律也在發(fā)揮著應(yīng)有的作用。法律從其產(chǎn)生的那天起,就給人們帶來了方便、秩序、尊嚴(yán),當(dāng)然也包括了有時(shí)人們非常滿意的公正和正義。畢竟,自治秩序的存在也有其局限性,它大多存在于關(guān)系相互緊密、生活彼此熟悉的環(huán)境中,當(dāng)與外來人員交往時(shí)為了交易的安全,人們還是依賴于法律的保障功能。但如果法律制定者忽視了自治秩序的存在,不是對社會群體長期反復(fù)博弈中的規(guī)范予以承認(rèn)和演化,而是一味地選擇一些民眾難以理解和接受的規(guī)則來調(diào)節(jié)社會,法律的功效也許就會減弱。正如埃里克森所說:“法律制定者如果對那些促進(jìn)非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。”[3](P354)