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【論文摘要】本文亦同意許霆成立盜竊罪的判決，但不敢茍同廣東省高級(jí)人民法院對(duì)許霆定罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而在該判決中卻采用了另外一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一犯罪三個(gè)特征。本文從這個(gè)角度出發(fā)，分析了該現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，初步探索了解決該問(wèn)題的理論出路。

【論文關(guān)鍵詞】犯罪的三個(gè)特征；犯罪構(gòu)成理論；統(tǒng)一性；犯罪構(gòu)成模型

法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結(jié)論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官?gòu)姆缸锏娜齻€(gè)特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構(gòu)成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念與犯罪構(gòu)成的存在意義

各個(gè)國(guó)家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國(guó)有不同的立法例：第一種是不規(guī)定犯罪的一般定義；第二種從形式上規(guī)定犯罪的一般定義。這類(lèi)定義強(qiáng)調(diào)了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實(shí)質(zhì)上規(guī)定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國(guó)與前蘇聯(lián)建交友好之際，引入了前蘇聯(lián)的刑法理論，建立了關(guān)于犯罪的實(shí)質(zhì)定義。1979年我國(guó)重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實(shí)質(zhì)定義的立法例，在新《刑法》中第13條設(shè)立了犯罪的實(shí)質(zhì)概念，從此分解出了犯罪的三個(gè)特征：社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。

罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)主義，其意義在于可以保障人民的預(yù)測(cè)可能性，從而保障人民自由的實(shí)現(xiàn)。犯罪構(gòu)成理論是罪狀的概括，其框架和內(nèi)容都有刑法規(guī)定，其解釋也不得超過(guò)法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國(guó)的刑法理論將犯罪構(gòu)成規(guī)定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念，犯罪構(gòu)成更集中地體現(xiàn)了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應(yīng)被取代或取消呢?

2淺析現(xiàn)代中國(guó)刑法理論中犯罪概念和犯罪構(gòu)成存在的問(wèn)題

在后來(lái)的司法運(yùn)作過(guò)程之中，由此產(chǎn)生了兩套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪構(gòu)成。上述兩思路在理論上發(fā)生了脫節(jié)，給我們帶來(lái)了迷惑：究竟應(yīng)利用哪一標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)的刑法教科書(shū)強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成是唯一標(biāo)準(zhǔn)，這架空了犯罪的概念理論，使得概念無(wú)用武之地。有的學(xué)者將刑法學(xué)劃分如下：(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對(duì)象的注釋刑法學(xué)；(2)以現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實(shí)為研究對(duì)象的概念刑法學(xué)；(3)以應(yīng)然形態(tài)存在的犯罪與刑罰為研究對(duì)象的理論刑法學(xué)?，F(xiàn)實(shí)中法官的任務(wù)是用法——釋法——用法，考慮什么應(yīng)是犯罪的問(wèn)題專(zhuān)屬于立法者。

這可以看作是解決矛盾的一個(gè)方法，在對(duì)法官的職業(yè)培訓(xùn)中，學(xué)者們要苦口婆心地告訴他們：雖然法律創(chuàng)造了兩套工具，不過(guò)由于他們?cè)谡麄€(gè)國(guó)家的結(jié)構(gòu)組織中所占的特殊地位，他們只能使用犯罪構(gòu)成這一工具。但是筆者認(rèn)為這仍然沒(méi)有解決問(wèn)題。

日本有學(xué)者指出，鑒別犯罪論體系的好壞有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是邏輯性，二是實(shí)用性。3首當(dāng)其沖的是邏輯性，這指的是體系的內(nèi)在統(tǒng)一性、連貫性。犯罪的實(shí)質(zhì)概念和犯罪構(gòu)成兩個(gè)理論同屬于犯罪論體系下的內(nèi)容，由此，該二理論應(yīng)該具有統(tǒng)一性。當(dāng)然，在我國(guó)的刑法理論中，二者之間在我國(guó)的傳統(tǒng)刑法理論中存在著統(tǒng)領(lǐng)與被統(tǒng)領(lǐng)、總括與具體的關(guān)系。“犯罪概念的各個(gè)基本屬性是通過(guò)犯罪構(gòu)成來(lái)具體說(shuō)明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標(biāo)準(zhǔn)?！眰鹘y(tǒng)刑法理論將犯罪構(gòu)成定義為“依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一?！?但是這樣的籠統(tǒng)的描述并沒(méi)有說(shuō)清楚如何使用這兩個(gè)工具。在許霆案中，法官使用犯罪構(gòu)成要件論述犯罪三特征的成立，從而證明犯罪的成立。表面上用的是實(shí)質(zhì)概念，但又沒(méi)有脫離犯罪構(gòu)成的約束，這說(shuō)明這兩套思路在司法運(yùn)用過(guò)程中出現(xiàn)了混亂，這又直指刑法理論的混亂：這兩套概念的關(guān)系并不清楚，甚至并未加以討論。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

在這一問(wèn)題上，我們應(yīng)該探根求源，查看前蘇聯(lián)的刑法理論中關(guān)于犯罪概念與犯罪構(gòu)成的邏輯演繹，才能解決現(xiàn)在我國(guó)對(duì)于二者關(guān)系存在模糊觀念的尷尬局面。“在蘇俄的刑法理論中，引入了社會(huì)危害性這一概念?！薄懊恳环缸镉肋h(yuǎn)是而且首先是侵犯社會(huì)主義國(guó)家利益的社會(huì)危害行為?！薄吧鐣?huì)危害性的判斷又先于具體犯罪構(gòu)成要件的判斷，因而犯罪構(gòu)成要件就淪為社會(huì)危害性的附屬物，即在已經(jīng)作出社會(huì)危害性這一實(shí)質(zhì)判斷以后，再去找犯罪構(gòu)成要件證實(shí)這一結(jié)論。”5這與上述我國(guó)的刑法理論中對(duì)于犯罪構(gòu)成的描述具有異曲同工之意，由此也可以看出犯罪概念其實(shí)一直默默地作著犯罪構(gòu)成的先導(dǎo)，指揮人們的大腦去挖掘犯罪，而不是發(fā)現(xiàn)犯罪。在歷史中，犯罪的實(shí)質(zhì)概念實(shí)際上是在為類(lèi)推制度做辯護(hù)。在現(xiàn)今廢除類(lèi)推制度的情況下，犯罪的實(shí)質(zhì)概念卻沒(méi)有被推翻，這實(shí)屬一個(gè)令人費(fèi)解的現(xiàn)象。同樣，這也從另外一個(gè)角度說(shuō)明，在沒(méi)有類(lèi)推制度的情況下，刑法理論家們并未及時(shí)地修正二者之間的關(guān)系，由此帶來(lái)了上述提到的混亂局面。

綜上，筆者認(rèn)為犯罪構(gòu)成理論的建構(gòu)應(yīng)該在保持犯罪論體系統(tǒng)一性的前提下進(jìn)行完善或者重構(gòu)。其中，首要任務(wù)便是重新確立犯罪的刑法學(xué)意義上的概念以及犯罪構(gòu)成的概念，由犯罪概念統(tǒng)領(lǐng)犯罪構(gòu)成，形成元的、清晰的、規(guī)范的犯罪裁判體系。其次，針對(duì)德日刑法引入的問(wèn)題，要注意這不是簡(jiǎn)單地亡羊補(bǔ)牢，而無(wú)論重構(gòu)還是完善都應(yīng)該在尊重刑法學(xué)的基本理念的前提之下進(jìn)行。再次，中西方的民族文化存在著巨大的差異，這將導(dǎo)致不同民族普通民眾對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)的過(guò)程的不同，因此在重建或完善犯罪構(gòu)成理論的過(guò)程中應(yīng)該尊重文化、服從文化，不然必將導(dǎo)致理論與實(shí)踐的脫節(jié)，理論的形式化、空洞化。