最近通過的刑法修正案（七）規(guī)定在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。對于該規(guī)定，筆者認(rèn)為存在不足之處，現(xiàn)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、打擊對象不明確

主要表現(xiàn)在，對公民個(gè)人信息的接受行為（尤其是購買行為）是否入罪規(guī)定不明確，存在不同理解。

（一）、立法者所透露的本意僅在于規(guī)制信息提供者

從立法說明來看，信息接受者不在被懲處之列。依全國人大常委會(huì)對修正案的說明，“一些全國人大代表和有些部門提出，近年來，一些國家機(jī)關(guān)和電信、金融等單位在履行公務(wù)或提供服務(wù)活動(dòng)中獲得的公民個(gè)人信息被非法泄露的情況時(shí)有發(fā)生，對公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全和個(gè)人隱私構(gòu)成嚴(yán)重威脅。對這類侵害公民權(quán)益情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。”[①]在立法者看來，公民個(gè)人信息的犯罪規(guī)定打擊的主要是提供者，不是與提供者相對應(yīng)存在的接受者。

（二）、從立法實(shí)際行文來看，接受行為是否可視作“以其他方法非法獲取”入罪不明確。一方面，在立法上，“竊取”與“其他方法非法獲取”相提并論，要求“其他方法”與“竊取”在性質(zhì)以及危害性上大致相當(dāng)[②]，“竊取”本身帶有非法性，而不論對象。這就要求，“其他方法”必須首先也是非法的，如要脅，這種非法性是行為本身就具備的，而不是通過與對象的結(jié)合而獲得。相比之下，一般接受信息行為，如“購買”似乎難以與“竊取”相匹配、難以納入“其他方法”之范疇。從實(shí)踐來看，“竊取”雖然不排除傳統(tǒng)意義上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是對存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)內(nèi)的各種數(shù)據(jù)庫侵入、復(fù)制等行為，此與購買等接受行為相比危害性不可同日而語。因此，接受行為似乎不應(yīng)被視作“以其他方法非法獲取”。

摘要：刑法是規(guī)制行為的法律，是行為刑法。而行為是以心理為基礎(chǔ)的。因此一部刑法能否發(fā)揮它的行為規(guī)制功能，實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)的雙重效果，它是否符合人的心理規(guī)律就顯得尤為重要。這也是刑法科學(xué)性的要求，它不同于傳統(tǒng)的以價(jià)值理念為指導(dǎo)的刑法構(gòu)建。對此，運(yùn)用心理學(xué)理論對刑法和刑法理論進(jìn)行心理學(xué)分析。關(guān)鍵詞：刑法；心理學(xué)；精神分析

1引言

在馬克思主義的經(jīng)典表述中，法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，是階級(jí)斗爭的產(chǎn)物。馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中揭露資產(chǎn)階級(jí)法的本質(zhì)時(shí)指出:“你們的法不過是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志?！绷袑幵凇秶遗c革命》中也指出:“法律就是取得勝利，掌握政權(quán)的階級(jí)的意志的表現(xiàn)?！睂τ诜ǖ倪@種表述，如果我們抽掉其中的階級(jí)概念，則可以簡單地表述為:法是意志的體現(xiàn)。在此，法成了一種心理產(chǎn)品，刑法則是這一心理產(chǎn)品的具體類型。而作為人的心理產(chǎn)品之一，刑法的產(chǎn)生與存在就必須遵循基本的心理規(guī)律。在這些心理規(guī)律之中，刑法所必須遵守的第一個(gè)心理規(guī)律是刑法緣于人的需要。人的需要是人活動(dòng)的心理動(dòng)力源泉。只有人們從內(nèi)心需要刑法，刑法才能產(chǎn)生和存在。

在弗洛伊德那里，人的需要主要緣于兩種本能，即自我保護(hù)的本能(生本能)和毀滅、破壞的本能(死本能)。犯罪是一種對外的破壞與毀滅，從根源上看，它是人的死本能的一種體現(xiàn)。而要阻止犯罪對外界的破壞，則必須有一種抑制力量，這種力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互壓抑。死的本能供給自我能量，使其在道德化的超我的命令下壓抑欲望;生的本能則提供了壓抑死的本能的能量，使其不至于沖動(dòng)地滿足致命的欲望?！毙谭ㄊ菍Ψ缸锏囊种?。從這個(gè)角度看，刑法緣于人的自我保護(hù)本能，它是人的生本能對死本能的拋棄與抑制。也正是人的自我保護(hù)本能，才促使了刑法的產(chǎn)生與存在。

2刑法的心理學(xué)基礎(chǔ)

人本主義心理學(xué)家馬斯洛對人的需要進(jìn)行了系統(tǒng)的研究。他將人的需要分為若干層次，基于最低層次的是生理的需要，它是人的一切需要的基礎(chǔ)。只有在生理需要獲得滿足后人才可能進(jìn)一步追求更高層次的需要。作為人的基本需要主要有四類:生理需要、安全需要、愛與歸屬的需要和尊重的需要。這些基本需要的滿足是人類社會(huì)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。而作為最后的法律手段，刑法保護(hù)的就是人的這些基本需要的合理滿足。從現(xiàn)今世界各國刑法規(guī)定的內(nèi)容來看，刑法保護(hù)的無外乎六個(gè)方面，即公共安全、社會(huì)制度安全、公共道德、社會(huì)資源保護(hù)、社會(huì)秩序和個(gè)體生活。保護(hù)這些基本需要的合理滿足是刑法產(chǎn)生與存在的基礎(chǔ)。

法律論文

一、簡要案情

2006年7月的一天，在某縣街上一群人將一名青年男子打傷，隨后帶到派出所問話時(shí)才知道是由另一起事件引起，原來事情發(fā)生在前一天的晚上。杜某和李某是來某縣打工的外地人，晚上休息時(shí)在縣某家娛樂場叫了兩個(gè)小姐宋某和許某，和老板說好每人一晚160元，杜某和李某便給老板交了320元，帶著兩個(gè)小姐在縣某賓館開房。在賓館房內(nèi)，杜某和宋某、李某和許某發(fā)生了性關(guān)系；過了一會(huì)，杜某提出要交換性伙伴時(shí)，被小姐宋某拒絕，于是兩名男子便用皮帶抽打宋某，強(qiáng)行讓其為李某口淫；隨后，杜某再次與宋某發(fā)生性關(guān)系。第二天中午四人離開賓館。宋某由于氣不過被兩名男子毒打，便叫了幾個(gè)朋友毆打兩人出氣，便有了起初的一幕。

二、意見分歧

在此案中，關(guān)于杜某的行為該如何定性，有三種不同意見：

1、杜某的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)交公安機(jī)關(guān)作行政處理。

摘要：“恢復(fù)性司法”是近年來流行于西方刑事司法領(lǐng)域中的一項(xiàng)新制度，是對長久以來多數(shù)國家所奉行的以國家追訴為標(biāo)志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)的突破。那么，究竟這種制度的存在有多大的現(xiàn)實(shí)合理性？是否有引入我國的必要？文章對此進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法；刑事司法模式；監(jiān)禁刑

一、恢復(fù)性司法的理念及淵源

恢復(fù)性司法是以修復(fù)犯罪給被害人、社區(qū)以及犯罪者本人的創(chuàng)傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多方參與的會(huì)談，通過給被害人補(bǔ)償、使罪犯參加社區(qū)勞動(dòng)等，以恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復(fù)性司法的定義是：恢復(fù)性司法是指在一個(gè)特定的案件中，關(guān)涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義?；謴?fù)性司法一詞，是20世紀(jì)70年代由美國學(xué)者巴內(nèi)特所提出的，而世界上第一個(gè)恢復(fù)性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據(jù)估計(jì)，截止到20世紀(jì)90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個(gè)恢復(fù)性司法計(jì)劃，北美的恢復(fù)性司法計(jì)劃也達(dá)300多個(gè)，世界范圍內(nèi)的恢復(fù)性司法則達(dá)1000多個(gè)。同時(shí)聯(lián)合國也對恢復(fù)性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實(shí)施刑事司法調(diào)解和恢復(fù)性司法措施》的決議。

二、恢復(fù)性司法在我國的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，社會(huì)需要公平和正義的呼聲，愈加強(qiáng)烈。尤其是黨的十六屆六中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》正式將“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”作為當(dāng)前和今后一段時(shí)期的戰(zhàn)略任務(wù)，這正是實(shí)行恢復(fù)性司法的政策基礎(chǔ)。想要構(gòu)建和諧社會(huì)，就要妥善化解社會(huì)矛盾，穩(wěn)定社會(huì)秩序。為達(dá)到此目的，必須探索和研究新的解決方式?；謴?fù)性司法符合我國刑事司法的改革方向，從對犯罪的懲罰和報(bào)復(fù)轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锏慕袒?、改造，對受害人的撫慰、賠償和社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，從而達(dá)到減少社會(huì)沖突、促進(jìn)社會(huì)和諧的目的。所以說恢復(fù)性司法是司法部門追求在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義，體現(xiàn)司法的人性化，適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)司法理念的充分體現(xiàn)，同時(shí)也是構(gòu)建和諧社會(huì)的基礎(chǔ)。但是到目前為止我國并沒有嚴(yán)格的恢復(fù)性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)有間接的、近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復(fù)性司法模式。近年來隨著司法改革的推進(jìn)，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復(fù)性司法在西方得到發(fā)展的同時(shí)，在我國也基本具備了理論運(yùn)行的平臺(tái)和實(shí)踐操作的基礎(chǔ)。

［摘要］建構(gòu)和諧社會(huì)已經(jīng)成為我國當(dāng)前的政治目標(biāo)，和諧社會(huì)要求通過各種方法，包括法律手段，化解各種社會(huì)矛盾，疏通各種社會(huì)積弊，由此而達(dá)到社會(huì)的長治久安。體現(xiàn)了刑罰謙抑性與人道性的“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”，是正視社會(huì)穩(wěn)定與犯罪增長關(guān)系后的理性與科學(xué)的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)，我們應(yīng)該多方位、多途徑、多視角地為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)而進(jìn)行路徑探尋。

［關(guān)鍵詞］和諧社會(huì)；寬嚴(yán)相濟(jì)；實(shí)現(xiàn)途徑

Abstract:Constructingaharmonioussocietybecomesourpoliticalgoalnowadays.Itrequiresustosolvevarioussocialcontradictionsandtoeliminatesocialindignationbyusingallkindsofmethods,includinglegalmethodsoastoobtainalongerpeacefulsociety.Itmanifestsacriminalpolicyofbothtoleranceandseriousness,representsapenaltywithmodesty,restraintandhumanity.Itisarealisticresponseforscienceandrationalityafterenvisagingtherelationshipbetweenastablesocietyandtheincreaseofmisdeed.Onthewhole,itisnecessaryforustorealizethegoalindifferentways.

Keywords:aharmonioussociety;criminalpolicyofbothtoleranceandseriousness;waysofrealization

黨的十六屆四中全會(huì)明確提出，要“適應(yīng)我國社會(huì)的深刻變化，把和諧社會(huì)建設(shè)擺在重要位置”。實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧，建設(shè)美好社會(huì)，已成為我國的治國理政目標(biāo)。社會(huì)和諧包括了社會(huì)運(yùn)行的很多方面，其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)的運(yùn)作出現(xiàn)障礙都會(huì)影響到社會(huì)整體的和諧。犯罪行為作為社會(huì)生活中最為嚴(yán)重的破壞行為，對人與人之間關(guān)系的和睦，對社會(huì)秩序的有序，對社會(huì)誠信的保障，對社會(huì)生活的穩(wěn)定等等，都有著極其嚴(yán)重的影響。故欲實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的目標(biāo)，對于刑事司法而言不但要求其保障民主與法治、實(shí)現(xiàn)公平正義，還要求其整體的合理與協(xié)調(diào)，強(qiáng)調(diào)司法為民，強(qiáng)調(diào)為人民服務(wù)。最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在去年的工作報(bào)告中針對這一目標(biāo)作出回應(yīng)，提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”，這是“兩高”貫徹落實(shí)“以人為本，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”要求的具體體現(xiàn)，是發(fā)揚(yáng)民主與法治、實(shí)現(xiàn)公平正義、提倡誠信友愛、增強(qiáng)全社會(huì)活力、維持安定有序、協(xié)調(diào)人與自然和諧相處之社會(huì)關(guān)系的必然要求，也是刑事司法活動(dòng)自身內(nèi)在規(guī)律的必然要求。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵闡明