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摘要：器官移植為人類醫(yī)學(xué)救死扶傷帶來了福音，但它也引發(fā)了大量刑事法律問題。各國法學(xué)界針對這些問題進(jìn)行了激烈爭論，相關(guān)立法也對包括買賣人體器官、強(qiáng)摘他人器官等器官移植犯罪進(jìn)行了規(guī)制，這在一定程度上維系了各國生命倫理秩序的穩(wěn)定。近年來，我國器官移植技術(shù)也獲得了飛速發(fā)展，但相關(guān)立法卻并未對器官移植涉及刑事責(zé)任方面的問題做出實質(zhì)性規(guī)定，為此，需要在我國《刑法》中增加關(guān)于器官移植犯罪及其刑事責(zé)任方面的專門規(guī)定。

關(guān)鍵詞：犯罪；器官移植；刑事責(zé)任

Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世紀(jì)生物醫(yī)學(xué)工程領(lǐng)域具有劃時代意義的技術(shù)，是人類改變傳統(tǒng)的藥物治療方式而使傷病器官恢復(fù)功能的一種新型醫(yī)療模式，它給醫(yī)學(xué)領(lǐng)域帶來了革命性的變化?！霸诨蛑委?、人工生殖和器官移植三大領(lǐng)域中，器官移植的醫(yī)學(xué)和法律實踐最為成熟，取得了舉世公認(rèn)的重大進(jìn)展?！保?］但是，因器官移植而引發(fā)的倫理和法律問題也最為復(fù)雜，有關(guān)刑事法律方面的問題自然也在其中。

一、器官移植及其對刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植（organtransplantation）是指摘取捐獻(xiàn)人具有特定功能的器官（也包括某些組織）的全部或者部分，將其植入接受人身體內(nèi)以代替病損器官（或組織）的過程。在器官移植中，提供器官的一方被稱為供體（或供者），而接受器官的一方則被稱為受體（或受者）。在醫(yī)學(xué)上，根據(jù)供體器官來源的不同，可以將器官移植分為四種：一是異種移植，也稱跨種移植，就是將一種生物的器官移植到另外一種生物上，如將猴子的心臟移植到狗的身體內(nèi)、將狒狒的腎臟移植到人體內(nèi)等；二是同種自體移植，簡稱自體移植，即將同一生物個體某一部位的器官移植到該個體的另一部位上，如將人頭部的皮膚移植到胸部；三是同種異體移植，即將同一種生物某一個體的器官移植到該種生物中的另外一個個體身上，如將張三的心臟移植到李四身上；四是人造機(jī)械器官移植，即用人造的機(jī)械器官作為供體器官，將其移植到受者身上。當(dāng)前，“由于自體移植和異種移植不涉及供體權(quán)利的轉(zhuǎn)移，一般不發(fā)生法律問題”［2］，發(fā)生刑事責(zé)任問題的可能性就更小。人造機(jī)械器官移植則由于更多地關(guān)涉供者的財產(chǎn)權(quán)利而較少涉及其人身權(quán)利，因而也極少產(chǎn)生刑事責(zé)任方面的問題，因此，我們這里所探討的器官移植主要是指同種異體移植。

（一）器官移植的歷史及現(xiàn)狀

人體器官移植一直是人類長久以來的夢想。這一點，無論是在西方的神話傳說中，還是在我國古代的神話故事中，都不難得到印證。早在公元前600年，古印度就有外科醫(yī)師用從病人本人手臂上取下的皮膚來重整鼻子的傳說，這種植皮術(shù)實際上是一種自體組織移植技術(shù)，它及此后的異體組織移植術(shù)成為今天異體器官移植手術(shù)的先驅(qū)。而我國也在約公元前430年就有了神醫(yī)扁鵲為兩人互換心臟以治病的傳說。公元1世紀(jì)初，西方還流傳有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亞死人的腿移植到一個白人身上的說法。但上述傳說未能得到科學(xué)的印證，它們

更多地是反映了人類關(guān)于器官移植的美好愿望。近代移植實驗開始于18世紀(jì)后期，有實驗外科之父之稱的Hunter醫(yī)生在人身上成功地替換了前磨牙［3］。但器官移植真正得到認(rèn)真研究并被實用化則是20世紀(jì)之后的事情。1902年，法國科學(xué)家卡雷爾（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）發(fā)明了血管縫合技術(shù)，奠定了器官移植臨床應(yīng)用的基礎(chǔ)。1936年，前蘇聯(lián)科學(xué)家沃羅諾伊（Voronoy）為一位尿毒癥患者進(jìn)行了最早的同種腎移植，但由于對免疫排斥機(jī)理一無所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在術(shù)后僅存活了48小時即死去。之后，先后又有多位科學(xué)家進(jìn)行了包括腎移植、皮膚移植等在內(nèi)的多起器官移植，但均因在今天看起來十分清楚的免疫排斥問題而未能獲得成功，“移植外科學(xué)因此而步入了黑暗的緩慢發(fā)展時期”［4］。

1940年代，皮特·梅達(dá)爾（PeterMedawar）在其同事弗蘭克·伯內(nèi)特（SirFrankBurnet）的幫助下，解釋了免疫系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)及排斥外來組織的原理，為移植免疫學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，也使科學(xué)家們找到了以往器官移植屢屢失敗的根源所在。在此基礎(chǔ)上，1954年，美國科學(xué)家莫里（Murray）在一對雙胞胎之間成功地實施了人類歷史上第一例有長期存活功能的腎移植手術(shù)，開啟了人類器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在腎移植手術(shù)中使用了類固醇激素，使同種腎移植獲得了新的進(jìn)展。1959年，莫里和法國科學(xué)家哈姆伯格（Hamburger）各自采用給予腎臟移植的患者全身大劑量放射線照射以抑制異體排斥反應(yīng)的方法，使非同卵雙胞胎間的腎移植手術(shù)也獲得成功。1960年代之后，醫(yī)學(xué)界又陸續(xù)開展了包括肝移植、肺移植、心臟移植、小腸移植、胰腺移植等在內(nèi)的各種同種器官移植。1978年，新一代免疫抑制劑環(huán)孢素問世，使臨床同種器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植學(xué)出現(xiàn)突破性進(jìn)展，存活率、移植數(shù)目、開展器官移植的單位數(shù)量等都大幅增長，器官移植正日益成為常規(guī)手術(shù)?，F(xiàn)在，器官移植作為一種綜合性的醫(yī)療手段，在各國都得到了普遍應(yīng)用。

（二）器官移植對現(xiàn)代刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植技術(shù)的日益成熟及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，為身患器質(zhì)性疾病的病人恢復(fù)健康乃至延長生命帶來了福音。器官移植極大地改進(jìn)了傳統(tǒng)的藥物治療方法，大大提高了病體的存活率與個體生命的質(zhì)量，使越來越多的人看到了重獲健康的希望。據(jù)了解，目前全球每年都有近7萬人接受器官移植，許多人的生命在凋零之際因此而得以重生并再現(xiàn)生命的光彩［5］。但毋庸置疑，該技術(shù)的發(fā)展也引發(fā)了諸多倫理與法律問題，對當(dāng)代法學(xué)理論與法律實踐帶來了挑戰(zhàn)，其中包括對現(xiàn)代刑法理論與實踐的挑戰(zhàn)。器官移植中的很多問題都對傳統(tǒng)刑法理論與制度帶來了挑戰(zhàn)。例如，在活體器官移植中，醫(yī)生摘取供體器官的行為是否構(gòu)成傷害罪？被害人的承諾可否作為免除醫(yī)生承擔(dān)刑事責(zé)任的理由？在尸體器官移植中，死者家屬違背死者意愿而出賣其尸體器官的行為是否構(gòu)成犯罪？醫(yī)生在未履行告知義務(wù)的情況下擅自利用他人尸體器官用于移植是否構(gòu)成“盜竊、侮辱尸體罪”？……這些都是器官移植給現(xiàn)代刑事責(zé)任理論與制度帶來的挑戰(zhàn)。

器官移植給現(xiàn)代刑法理論與制度所帶來的挑戰(zhàn)顯然遠(yuǎn)不止以上這些，因供體器官來源而引發(fā)的各類問題就是鮮明的例子。器官移植技術(shù)在其應(yīng)用過程中遇到了一個難以克服的障礙，即供體器官嚴(yán)重缺乏。由于自愿捐獻(xiàn)器官的人相對較少而需要接受器官移植的人又極其眾多，導(dǎo)致供體器官數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足器官移植發(fā)展的實際需要，很多患者只能在等待合適器官的漫長過程中痛苦地死去。在這種背景下，醫(yī)療實踐中經(jīng)常會因供體器官來源而引發(fā)一些刑事案件，如1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”、2006年初發(fā)生在沈陽的“竊取骨髓案”以及2006年底發(fā)生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成為我國基本刑事司法理念的背景下，這些案件的發(fā)生及其處理結(jié)果都已對刑法正義帶來了挑戰(zhàn)。此外，圍繞供體器官來源嚴(yán)重不足的問題，實踐中也經(jīng)常會發(fā)生買賣人體器官的情況，盡管國際社會普遍將這類行為視為犯罪而要求追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，但理論界關(guān)于刑事責(zé)任制度應(yīng)否介入調(diào)整這種行為的爭論卻從來都未停息過。顯然，如何從法理上闡釋人體器官商業(yè)化行為的犯罪性問題已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法理論與制度面臨的重大挑戰(zhàn)。

二、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責(zé)任理論

器官移植是一種特殊的醫(yī)療行為，與傳統(tǒng)醫(yī)療行為存在明顯的區(qū)別。傳統(tǒng)醫(yī)療行為的倫理基礎(chǔ)是救治患者，這絲毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出現(xiàn)則從根本上改變了這一點。由于跨種器官移植技術(shù)和人造機(jī)械器官移植技術(shù)的發(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法適應(yīng)醫(yī)療臨床的實際需要，因此，在大多數(shù)情況下，器官移植都需要通過犧牲或損害一個個體的利益去挽救另外一個個體的生命，這就必然會涉及到第三人的權(quán)益損害問題。正是由于這一原因，器官移植自誕生之日起便飽受各國學(xué)者的爭議，關(guān)于刑事責(zé)任方面的爭論也在其中。當(dāng)前，各國對器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的研究主要聚焦在以下幾個問題上：

（一）醫(yī)生摘取供體器官的正當(dāng)化依據(jù)與不構(gòu)成犯罪的條件

關(guān)于醫(yī)生摘取供體器官行為的正當(dāng)化依據(jù)，國外學(xué)者通常都將之歸結(jié)為供體的同意，但在供體的同意能否單獨作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當(dāng)化事由上則存在爭論。法律倫理說認(rèn)為，即使被害人對侵害其利益的行為表示同意，也要考慮根據(jù)該同意而實施的行為是不是為社會倫理所允許，同意而使行為正當(dāng)化是社會上相當(dāng)罕見的場合（社會相當(dāng)性）［6］。因此，假如供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植沒有完全建立在現(xiàn)有生命倫理要求之上，則單純的供體同意本身并不能作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當(dāng)化依據(jù)。例如，如果醫(yī)生摘取器官的行為是建立在供者無效同意的基礎(chǔ)之上（如患者的捐獻(xiàn)可能會損及其生命），則這種行為并不免除其犯罪性。法益保護(hù)說則認(rèn)為，如果被害人同意侵害自己的利益，則刑法所要保護(hù)的利益就不存在，或者說是實現(xiàn)了自己決定的自由，在這種情況下，被害人同意的行為原則上就應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)行為?！靶谭▽⒈Ｗo(hù)他人權(quán)益作為任務(wù)，在他人權(quán)益遭到侵害的場合，允許國家發(fā)動刑罰權(quán)進(jìn)行干涉，之所以如此，是因為侵害他人是違反他人的意思的。因此，即便說他人的權(quán)益受到了侵害，但如果該侵害不違反他人的意思的話，刑法就可以從該任務(wù)中解脫出來，沒有必要將該侵害行為評價為犯罪?！保?］59以此為立足點，該說認(rèn)為，在供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植的場合，客觀上并不存在法益侵害，既然無法益侵害，該行為也就屬于正當(dāng)行為。

關(guān)于醫(yī)生摘取供體器官而致其受損害的行為是否構(gòu)成犯罪的問題，國外學(xué)者的觀點比較一致，即都認(rèn)為在醫(yī)生未取得他人有效授權(quán)或同意的情況下擅自從供體體內(nèi)摘取器官的行為構(gòu)成犯罪。相反，在符合一定條件下摘取供體器官的行為則應(yīng)免除犯罪性。杰拉德·德沃金（GeraldDworkin）在1970年出版的《英格蘭有關(guān)器官移植的法律》一書中提出過合法摘取器官的三個條件：（1）供者須給予了自由且知情的同意；（2）手術(shù)須為治療性的目的，且為了患者的利益而進(jìn)行；（3）須具有法律上的正當(dāng)性［7］。在德日等國，刑法理論上的通說認(rèn)為，在下列條件下，為移植而摘取活體器官的行為不構(gòu)成犯罪：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對其身體健康帶來危險性；（2）必須有移植器官供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻(xiàn)器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對其不會有危險的條件下才能實行［8］。反之，如果采用欺騙、脅迫手段使移植器官供者作出承諾，或者沒有供者的承諾而摘取其器官，或者在對移植器官供者有重大生命危險的情況下摘取其器官，則有可能構(gòu)成犯罪。在1914年美國紐約州地方法院審理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中，BenjaminNathanCardozo法官就指出：“所有具有健全精神狀態(tài)的成年人，都有決定對自己身體作如何處置的權(quán)利。醫(yī)生如不經(jīng)患者同意而對其進(jìn)行手術(shù)，則構(gòu)成傷害罪，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”［9］英國學(xué)者厄萊斯代爾·麥克林認(rèn)為，雙方的同意是器官移植有效而不構(gòu)成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導(dǎo)致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此時醫(yī)生就可能因為摘除供體的器官而承擔(dān)刑事責(zé)任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］。

筆者以為，知情同意是醫(yī)生摘取活體器官進(jìn)行器官移植得以正當(dāng)化的重要理論支柱。然而，知情同意本身并不足以成為醫(yī)生摘取活體器官的合法性依據(jù)，因為站在生命倫理學(xué)的立場上來考量，供體的同意能否成為摘取活體器官的合法性依據(jù)還要看該同意是否具備足夠的合理性，即要求行為為法律和道德允許；行為對社會和本人有益；行為的實施遵循一定的理性規(guī)則［11］。否則，即便是在供體本人同意的情況下，摘取活體器官也依舊難免具有違法性乃至犯罪性。因此，醫(yī)生摘取活體器官必須滿足以下幾個方面的條件才得以免除刑事責(zé)任：（1）摘取器官須以移植為目的；（2）器官的摘取具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性；（3）在供者具有意思自治能力、能夠自由做出捐獻(xiàn)意愿的前提下，摘取器官須建立在供體

充分知情同意的基礎(chǔ)之上，“任何違背知情同意原則的行為，都應(yīng)受到刑事處罰”［1］289；（4）器官的摘取符合法律規(guī)定的程序及醫(yī)療操作常規(guī)，不會對供者今后的生活造成嚴(yán)重不良影響；（5）供者器官的捐獻(xiàn)以無償為條件，且不違反生命倫理。

（二）人體器官法律屬性的界定

人體器官法律屬性的界定，亦即人體器官是否為物的問題，是刑法學(xué)考察人體器官移植所必須予以正視的一個基本問題，因為人體器官的法律定性將直接決定某些人體器官移植行為的法律責(zé)任尤其是刑事責(zé)任。以偷取人體器官用于移植為例，假如我們將人體器官界定為一種具有財產(chǎn)性的物，則偷取器官的行為顯然將構(gòu)成盜竊罪，但假如我們將人體器官定性為一種具有人格性的實體，則偷取人體器官的行為顯然就不構(gòu)成盜竊罪。而在強(qiáng)摘他人器官、侵害植入體內(nèi)的器官等情形下，顯然也都會面臨同樣的問題。

關(guān)于人體器官的性質(zhì)，法學(xué)理論界存在三種不同的學(xué)說：一是“物的范疇說”，認(rèn)為人體器官或組織屬于法律意義上的物。王利明主持的《中國民法典草案建議稿》就采納了這種意見，該《建議稿》第128條第2款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物”［12］。二是“人物兩分說”，該說認(rèn)為，當(dāng)人體器官未與人體相分離時應(yīng)屬于人的范疇，而當(dāng)其與人體發(fā)生分離后則成為物。臺灣學(xué)者史尚寬就認(rèn)為，活人的身體，不得作為法律上的物，因為法律是以人為權(quán)利主體的，若以其構(gòu)成部分（即身體的全部或一部分）作為權(quán)利的標(biāo)的，則違背承認(rèn)人格的根本觀念。但人身之一部分自然地由身體分離之后，其部分已非人身，成為外界之物，當(dāng)然應(yīng)為法律上之物，而得為權(quán)利的標(biāo)的。然其部分最初所有權(quán)，屬于分離以前所屬之人，可依照權(quán)利人的意思進(jìn)行處分［12］。三是“人的范疇說”，認(rèn)為人體器官并非法律上的物，而屬于人的范疇，無論其是否與主體的人身相分離。因為人體器官作為自然人的人身組成部分，不具有財產(chǎn)性，即不能以經(jīng)濟(jì)價值來衡量。以此為基點，人體器官應(yīng)當(dāng)是身體權(quán)的標(biāo)的而非財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的。而作為自然人所依法享有的重要人格權(quán)之一，身體權(quán)的基本涵義和要求也就是要保持自然人身體完整性，任何破壞自然人身體完整性的行為均被認(rèn)為構(gòu)成對自然人身體權(quán)的侵害［13］。四是“受限定人的范疇說”，該說認(rèn)為，自然人的人體器官非法律意義上的物，但是主體在一定條件下具有有限的處分權(quán)。因為從法理上說，法律意義上的物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實體［14］。它應(yīng)當(dāng)以非人身性為前提，一切具有人身屬性的實體均不應(yīng)作為法律意義上的物。人體器官作為人身體的組成部分，具有自然性和人格性（人身性）兩種屬性：首先，就其自然性來說，擁有器官是包括人在內(nèi)的一切動物所必然具有的生理特征和自然現(xiàn)象之一。從人體器官的產(chǎn)生來看，它是自然規(guī)律作用的結(jié)果，而非人為創(chuàng)造出來的。換言之，人體器官具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的自然屬性?；谌梭w器官的這種自然屬性，在不損害自然人生命健康的前提下，將人體器官與其身體相分離不僅是可能的，而且在醫(yī)療技術(shù)上也是可行的。其次，就人體器官的人格性（人身性）而言，人體器官是作為社會關(guān)系主體的自然人的身體構(gòu)成部分，而自然人具有人格屬性，這種人格屬性集中體現(xiàn)為社會對自然人之存在及其作為社會關(guān)系主體的承認(rèn)。這種社會承認(rèn)既不會伴著自然人死亡而毀滅，也不會由于人體器官從自然人的身體中被剝離出來而消亡。相反，在自然人的身體器官被捐獻(xiàn)或該主體死亡之后，這種承認(rèn)依舊隨著整個社會的發(fā)展而存在。人類社會已形成的傳統(tǒng)的、對寄生于人體及其器官之上的生命健康的尊重和保護(hù)以及對人之遺體的敬畏與禁忌就是這方面的一個證明。正是人體器官的人格（人身）屬性決定了自然人在自由支配其人體器官時必然要受到道德、倫理以及法律等方面的限制。

在上述諸觀點中，筆者贊同最后一種主張。關(guān)于人體器官的本質(zhì)及其法律屬性，筆者認(rèn)為，人體器官是一種既具有自然屬性又具有人身屬性的客觀實體，它既非法律意義上的人，也非法律意義上的物，而是一種應(yīng)當(dāng)受到法律特殊保護(hù)的“準(zhǔn)物”。自然屬性和人身屬性是人體器官的兩個基本屬性，而人體器官的這兩個屬性決定了自然人對其人體器官具有有限的處分權(quán)利，其理由在于：人體器官作為一種“準(zhǔn)物”，不是也不可能是法律關(guān)系的主體，而只可能是作為法律關(guān)系的客體存在，這就為法律關(guān)系的主體處分人體器官提供了基本的法理依據(jù)。但是，人體器官雖然可以成為法律關(guān)系的客體，但由于其作為法律關(guān)系主體的構(gòu)成部分所形成和具有的人格特質(zhì)并不會隨著其與原主體的脫離而立刻消失，相反，“這種人格特質(zhì)在被捐獻(xiàn)的人體器官被植入另一主體身體之前依舊存在，并成為人體器官區(qū)別于法律上的物的一個重要方面”［15］。這就決定了任何對這種“準(zhǔn)物”的處分行為都必須要受一定的限制，而任何侵害這種“準(zhǔn)物”的行為也都不可能完全依照財產(chǎn)法尤其是物權(quán)法的規(guī)則來處理。具體到刑法領(lǐng)域，人體器官或組織的這種特殊“準(zhǔn)物”性質(zhì)，決定了任何侵害這種“準(zhǔn)物”的行為都不宜直接依照《刑法》關(guān)于財產(chǎn)犯罪（如盜竊罪、搶劫罪等）的規(guī)定來追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任。

（三）醫(yī)生摘取死者尸體器官之正當(dāng)性

關(guān)于醫(yī)生摘取尸體器官用于移植的正當(dāng)性，絕大多數(shù)學(xué)者都是立足于利益衡量的立場去加以論證的。學(xué)者們大多認(rèn)為，生命對任何人來說都屬于最高利益，因此，相對于生者的利益而言，死者的利益只能處于次要地位。摘取尸體器官進(jìn)行移植盡管對死者造成了一定侵害，但由于傳統(tǒng)法學(xué)理論與法律實踐都認(rèn)為死者只能作為法律關(guān)系的客體而不能作為法律關(guān)系的主體，因此，這種侵害的社會危害性相對較小，不具有犯罪性。而在客觀上，這種行為又拯救了另一個個體的生命，其實質(zhì)是以一個相對較小的利益換取了一個更大的利益，屬于緊急避險。而且，在倫理道德上，從尸體上摘取器官用于移植的行為具有對受體進(jìn)行救助的崇高意義，這是為社會通行觀念所認(rèn)同和贊許的。以此為立足點，摘取尸體器官用于移植的行為應(yīng)當(dāng)是一種具有社會相當(dāng)性的行為，而否定從尸體身上摘取器官用于移植的做法顯然是不人道的，不宜為立法所提倡。但也有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)生摘取尸體器官的行為應(yīng)構(gòu)成尸體毀損罪。尸體毀損罪的立法意旨在于保護(hù)死者家屬對死者的感情，即使對尸體有處置權(quán)的人也可能觸犯此罪，換言之，縱然對尸體有管理處分權(quán)，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性［16］。

筆者認(rèn)為，從法理上來說，生命法是生命倫理的法律化，是從生命倫理中分流出來的一種具有剛性的社會行為規(guī)范，它所維系的是最低限度的生命倫理。生命法學(xué)作為以生命法為研究對象的法學(xué)學(xué)科，是以生命倫理學(xué)作為其理論來源的。因此，生命法律現(xiàn)象中的很多問題都必須從生命倫理學(xué)中尋找理論支撐。而站在生命倫理學(xué)的立場上來看，任何人都是平等、自主的主體，只有自己才具有處分自己利益的最高權(quán)利，“對于他自己的身和心，個人是最高的主權(quán)者”［17］。以此為立足點，無論是摘取活體器官用于器官移植，還是摘取尸體器官用于器官移植，都必須建立在尊重器官所有者自主權(quán)的基礎(chǔ)之上。任何違反自主原則而獲得器官的行為都是為生命倫理所不容的、是不正當(dāng)?shù)模捕紩θ祟惿鐣囈源胬m(xù)的生命倫理秩序帶來沖擊，從而危及整個人類社會的穩(wěn)定。對于這種行為，法律必須旗幟鮮明地予以反對，而不宜默許、縱容，更不宜倡導(dǎo)。對于那些違背自主原則利用器官并造成嚴(yán)重社會危害的行為，刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。因此，醫(yī)生摘取尸體器官的正當(dāng)化依據(jù)也應(yīng)當(dāng)是知情同意。但即便是在知情同意的情況下，也必須首先要滿足一定的條件，例如，應(yīng)合乎法律的規(guī)定、不違背公序良俗、具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性、符合醫(yī)學(xué)操作常規(guī)并做好預(yù)后處理等。否則，正如后一種觀點所指出的，縱然對尸體有管理處分權(quán)，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性。

（四）摘取腦死亡尸體器官是否構(gòu)成犯罪

在尸體器官移植中，爭議最大的問題莫過于醫(yī)生摘取腦死亡者器官用于移植的行為是否構(gòu)成犯罪?？傮w而言，各國學(xué)者一般都認(rèn)為，如果醫(yī)生摘取腦死亡者器官的行為事前并未獲得死者本人（在其大腦尚未進(jìn)入傷病狀態(tài)且意識清醒時）或其家屬的同意，則該行為構(gòu)成犯罪。但在具體構(gòu)成何種犯罪上面，承認(rèn)腦死亡和未承認(rèn)腦死亡的國家或地區(qū)通常有著較大差異。具體而言，在立法上已經(jīng)承認(rèn)腦死亡的國家和地區(qū)，通常認(rèn)為醫(yī)生未經(jīng)同意而摘取腦死亡者器官的行為構(gòu)成損壞尸體罪或侵害死者尊嚴(yán)罪；而在那些立法上尚未準(zhǔn)允腦死亡的國家和地區(qū)，這種行為則構(gòu)成故意殺人罪。

那么，對醫(yī)生已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于移植的行為應(yīng)如何定性呢？對此，學(xué)者的意見并不一致。在日本，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果承認(rèn)腦死亡，則在獲得同意的基礎(chǔ)上，醫(yī)生可以摘取腦死亡者的器官用于移植而不構(gòu)成犯罪，即“從腦死說的立場出發(fā)，認(rèn)為摘除器官的行為在外形上符合損壞尸體罪的構(gòu)成要件，但是，通常情況下，由于移植而獲得的利益（維持或者延長被植入者的生命）比因為摘除器官而產(chǎn)生的不利（侵害對作為捐獻(xiàn)者的尸體的虔誠感情）要大得多，因此，移植器官的行為是合法的”［6］70。而與此相對的少數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，即便不承認(rèn)腦死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官進(jìn)行移植，但是，即使是同意，那也構(gòu)成故意殺人罪，仍然具有可罰性［18］。

筆者以為，在目前人類醫(yī)學(xué)發(fā)展已經(jīng)證明腦死亡才是人真正死亡的情況下，對傳統(tǒng)心死亡觀念的堅守其實是對人類文明進(jìn)步的一種拒絕。我國法律應(yīng)當(dāng)成為引導(dǎo)人們觀念的“導(dǎo)航塔”，盡快認(rèn)可腦死亡的概念，即便不愿明確承認(rèn)腦死亡，也不應(yīng)再抱殘守缺，過多地干涉已為醫(yī)學(xué)界所接受并已在醫(yī)療臨床上頻繁操作的摘取腦死亡者器官的行為。因此，對于那些已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于器官移植的醫(yī)務(wù)人員的行為，法律不宜以犯罪待之，更不宜對其科以刑罰。

（五）盜取和強(qiáng)制摘取他人器官應(yīng)如何被追究刑事責(zé)任

“刑法上，器官的摘除客觀上是與傷害罪的構(gòu)成要件相符的，對捐贈者來說，又不屬于治療行為，但對于受者即患者來說，具有倫理性、社會相當(dāng)性，因此，在得到捐贈者真心同意的情形下，阻卻其違法性，摘取器官并不構(gòu)成犯罪?！保?6］185然而，一旦器官捐獻(xiàn)違背了捐獻(xiàn)者的自由意志，則會因違背公序良俗而失去其正當(dāng)性，成為對社會具有嚴(yán)重危害的犯罪行為。目前，由于在對人體器官的定性上存在爭議，學(xué)者們對盜取他人器官和強(qiáng)制摘取他人器官的行為應(yīng)構(gòu)成何種犯罪以及應(yīng)如何被追究刑事責(zé)任的問題存在嚴(yán)重分歧。具體來說：（1）在盜取他人器官的問題上，主要存在針鋒相對的兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，盜取他人器官、組織、精液、血液等，只能認(rèn)定為對所有權(quán)的侵害，而不構(gòu)成對人格權(quán)的侵害［19］。以此為基點，盜取他人器官或組織的，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)依盜竊罪追究加害人的刑事責(zé)任。與之相對的觀點則認(rèn)為，人體器官是人體的重要組成部分，具有明顯的人格性，即使身體的組織、器官已經(jīng)離開了人體，也應(yīng)當(dāng)將其視為身體的一部分，而不能簡單地將其視為一般的物［20］。因此，在這種情況下，盜取他人身體器官的行為不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)構(gòu)成侵犯人身尊嚴(yán)方面的犯罪（如侮辱罪），應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》關(guān)于尊嚴(yán)類犯罪的規(guī)定追究加害人的刑事責(zé)任。（2）在強(qiáng)制摘取他人身體器官的問題上，也存在兩種看法。有學(xué)者認(rèn)為，人體器官屬于物的范疇，強(qiáng)摘他人身體器官的行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)依搶劫罪來追究加害人的刑事責(zé)任。但也有學(xué)者認(rèn)為，人體器官并不是物，它依舊屬于人的范疇，強(qiáng)摘他人身體器官的行為應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪或故意傷害罪。以本文關(guān)于人體器官性質(zhì)的界定為立足點，筆者以為，無論是偷取他人器官的行為還是強(qiáng)摘他人器官的行為，都不構(gòu)成盜竊罪或搶劫罪等財產(chǎn)性犯罪。由于這類行為所侵害的具體對象及客觀方面的差異，其將構(gòu)成何種犯罪亦即將被依照何種犯罪追究刑事責(zé)任，須視具體情況進(jìn)行具體分析。

1.偷取他人器官之刑事責(zé)任

根據(jù)侵害對象之不同，偷取他人身體器官的行為可以分為偷取活人身體器官與偷取死者尸體器官兩種情況。在這兩種不同情況下，行為人將構(gòu)成不同的犯罪，并應(yīng)當(dāng)被依法追究不同的刑事責(zé)任。首先，就偷取活人身體器官而言，應(yīng)具體區(qū)分兩種情形：一是在偷取活人器官時附帶發(fā)生了致人重傷或死亡的結(jié)果；二是在不損害他人生命健康的情況下偷取他人身體器官（如偷取他人骨髓、血液、皮膚、卵子等情況）。就第一種情形而言，這種行為實際上已構(gòu)成“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”［21］，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》對“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”的規(guī)定追究加害人的刑事責(zé)任。而就第二種情形來說，則應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增設(shè)“非法侵犯他人身體罪”這樣一種無傷害型的活體器官侵權(quán)犯罪，并配設(shè)相應(yīng)的刑事責(zé)任。其次，就偷取尸體器官而言，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情形：一是為了牟利或出于其他有損死者人格尊嚴(yán)的目的而偷取尸體器官；二是在特別緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學(xué)科研或器官移植；三是在非緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學(xué)科研或器官移植。筆者以為，對第一種情形，應(yīng)依照《刑法》關(guān)于“盜竊、侮辱尸體罪”的規(guī)定追究行為人的刑事責(zé)任［21］；對第二種情形，可以依照《刑法》關(guān)于“緊急避險”的規(guī)定，免于追究加害人的刑事責(zé)任［21］，但在司法實踐中，司法者須嚴(yán)格限制“緊急情況”的適用范圍，避免“緊急避險條款”的濫用；而對于第三種情形，則應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增設(shè)“非法利用尸體、尸體器官罪”這樣一種專門針對尸體侵害的犯罪來追究行為人的刑事責(zé)任［21］。

2.強(qiáng)摘他人器官之刑事責(zé)任

根據(jù)侵害對象的不同，強(qiáng)摘他人身體器官的行為也可以分為強(qiáng)摘活人器官與強(qiáng)摘尸體器官兩種情形。首先，強(qiáng)摘活人器官主要存在兩種情況：一是強(qiáng)摘器官后客觀上造成了受害人死亡或嚴(yán)重傷害；二是強(qiáng)摘器官后未對受害人造成嚴(yán)重不良后果。筆者以為，前者構(gòu)成殺人罪或傷害罪，應(yīng)依照《刑法》關(guān)于殺人罪或傷害罪的規(guī)定來追究行為人的刑事責(zé)任。而對于后者，我國現(xiàn)行《刑法》中則尚無直接適用于這種情形的適宜罪名，在這種情況下，宜修改《刑法》的規(guī)定，增設(shè)“非法侵害他人身體罪”這樣一種專門保護(hù)公民身體權(quán)的犯罪，并確立適宜的刑事責(zé)任。其次，強(qiáng)摘尸體器官顯然也會存在兩種情形：一是在死者本人生前同意而其死后家屬不同意的情況下強(qiáng)摘尸體器官；二是在死者生前明確表示拒絕捐獻(xiàn)遺體或器官而其死后家屬也不同意捐獻(xiàn)的情況下，強(qiáng)摘尸體器官。對于前者，由于死者本人生前已經(jīng)同意捐獻(xiàn)遺體或器官，只是由于死者去世后其家屬違背死者意愿拒不捐獻(xiàn)才導(dǎo)致出現(xiàn)的強(qiáng)摘，因而這種所謂的強(qiáng)摘實際上并不違背真正有權(quán)處分自己遺體或遺體器官的死者本人意愿。在這種情形下，不宜將醫(yī)生強(qiáng)摘尸體器官的行為視為犯罪，更不宜追究醫(yī)生的刑事責(zé)任。但醫(yī)生在摘取尸體器官時，應(yīng)當(dāng)盡可能地取得死者家屬的配合。同樣，對于家屬阻撓摘取死者器官的行為，法律顯然也不宜將之視為犯罪而追究死者家屬的刑事責(zé)任。對于后一種情形，則應(yīng)當(dāng)將其視為犯罪。然而，由于我國現(xiàn)行《刑法》中尚無直接適用于這種行為的合適罪名，因此，宜修改《刑法》，增設(shè)“非法利用尸體、尸體器官罪”。

（六）人體器官交易犯罪及其刑事責(zé)任理論

器官移植得以順利開展的前提是要有合適的供體器官，然而，由于醫(yī)療臨床上需要接受器官移植手術(shù)的人數(shù)眾多但自愿捐獻(xiàn)者又?jǐn)?shù)量有限，從而導(dǎo)致供體器官的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足實際移植的需要。在這種背景下，人體器官買賣問題便進(jìn)入了人們的視野。不少學(xué)者開始考慮能否通過商業(yè)交易來獲取醫(yī)療臨床上所急需的人體器官。他們主張建立人體器官市場，允許器官的轉(zhuǎn)讓。這樣一可以解決供體器官短缺的問題，有利于救死扶傷，促進(jìn)醫(yī)學(xué)進(jìn)步；二可以通過市場機(jī)制使轉(zhuǎn)讓人的損失得到公平補償，防止非法交易；三可以通過買方與賣方所達(dá)成的協(xié)議，確保器官的正常用途［22］?！叭绻试S人體器官交易，就可以增加供體器官的來源，而依據(jù)自主原則，人們應(yīng)當(dāng)被允許依其意愿來處理其自己的身體，包括出賣自己的器官，人體器官的買賣可以幫助那些因得不到器官而將死的病人?！保?7］151但也有人認(rèn)為，人體器官買賣應(yīng)當(dāng)被禁止，理由是：（1）人體器官買賣會造成富人對窮人的剝削，因為窮人更有可能會出賣自己的器官；（2）人體器官買賣會使器官的出售者處于手術(shù)的風(fēng)險與痛苦之中；（3）如果允許人體器官買賣，將會導(dǎo)致人體構(gòu)件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意將自己置于這樣一種風(fēng)險之中；（5）如果允許捐獻(xiàn)者獲得補償，則會損害現(xiàn)有的以利他為特征的器官捐獻(xiàn)體制［17］151。而從民法學(xué)的角度上來看，人體器官作為人格利益的載體，不能成為物權(quán)的標(biāo)的，而且人體器官不具有財產(chǎn)性，不能作為物來交易。以此為基點，對人體器官的買賣、擔(dān)保、抵債，應(yīng)視為違反公序良俗，其行為不應(yīng)有效［23］。正如賓夕法尼亞大學(xué)的雷尼·?？怂顾赋龅模骸叭梭w器官移植從一開始就不是偶爾為之的，也不是可有可無的；人體器官的移植建立在這樣的一種信念的基礎(chǔ)上，即人體和無償捐贈器官都是難能可貴的，不能將它們商品化……盡管器官移植有時可能會觸犯禁忌，但是以無償捐贈為基礎(chǔ)的移植，仍不失為一種道德而富有意義的做法。”［24］

站在生命法學(xué)的立場上來看，人體器官買賣是一種嚴(yán)重?fù)p害人格尊嚴(yán)的行為，如果允許人們隨意轉(zhuǎn)讓器官，無異于明確承認(rèn)人格的商品化，而人格的商品化則有可能誘發(fā)道德風(fēng)險，導(dǎo)致自殺甚至是謀殺。同時，人體器官買賣也會造成權(quán)利人自身的損害，人們可能因為生活所迫而出賣自己的器官，甚至可能無視自己的身體健康、為謀取一時的利益而進(jìn)行身體器官交易，以致給自己身體造成嚴(yán)重?fù)p害。正因為如此，無償捐獻(xiàn)和反對人體器官商品化已經(jīng)成為現(xiàn)代器官移植立法的主導(dǎo)趨向，為了貫徹人體器官無償捐獻(xiàn)的理念及防止人體器官商業(yè)化交易，國外刑法學(xué)界大都主張應(yīng)當(dāng)對此設(shè)置專門的罪名。有學(xué)者甚至認(rèn)為：“為了貫徹器官提供的無償性原則，在活體上摘出（器官）的場合，有必要要求供體與受體之間具有緊密的近親關(guān)系”［25］，以此避免人體器官商業(yè)化的泛濫。盡管目前供體器官嚴(yán)重缺乏依舊是困擾器官移植的主要障礙，而人體器官買賣客觀上能夠在很大程度上緩解供體器官的緊張情況，但可以肯定的是，利用刑事責(zé)任制度防止人體器官的商業(yè)化依舊是今后國外學(xué)界的主流聲音。

三、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責(zé)任制度

倫理主義法學(xué)派認(rèn)為，人類社會的發(fā)展通常依賴于三種社會秩序的穩(wěn)定，即社會政治秩序、社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會倫理秩序，在這三種秩序中，社會倫理秩序具有主導(dǎo)性，它決定著人類社會政治秩序與經(jīng)濟(jì)秩序的和諧乃至存續(xù)。“任何社會制度的基礎(chǔ)都是道德秩序”［26］，“一個社會、一個時代之所以能夠維系一定的社會倫理秩序，就在于這種倫理關(guān)系的基本穩(wěn)定，就在于這種倫理關(guān)系所滋生出來的社會認(rèn)知與情感內(nèi)容的某種公度性”［27］。犯罪作為行為人對人類所賴以存續(xù)的各種倫理道德的最嚴(yán)重蔑視與公然違反，是直接危及人類社會存續(xù)的一種反社會行為。人體器官移植過程中所引發(fā)的各種犯罪現(xiàn)象是對人類社會長久以來所賴以存續(xù)的生命倫理秩序的公然破壞，其存在必將對人類社會的發(fā)展帶來負(fù)面影響。為此，很多國家和地區(qū)都專門針對人體器官移植過程中所發(fā)生的各類違法犯罪進(jìn)行了刑法規(guī)制。

（一）有關(guān)活體器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的制度

目前，世界上絕大多數(shù)國家都在立法及醫(yī)療實踐中承認(rèn)了活體器官移植得以正當(dāng)性，然而，為了使活體器官移植得以有序開展，各個國家和地區(qū)無一不對活體捐獻(xiàn)的程序和條件進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，而構(gòu)成犯罪的器官移植通常都是由于不符合這些條件或程序所導(dǎo)致的。從這些規(guī)定來看，各個國家和地區(qū)基本上都將違背供體意旨而進(jìn)行活體器官移植的行為規(guī)定為犯罪。在英國，根據(jù)1989年《人體器官移植法案》，活體器官移植必須滿足以下條件才合法：（1）醫(yī)生已就捐獻(xiàn)的風(fēng)險和程序向捐獻(xiàn)者作了說明和解釋；（2）捐獻(xiàn)者理解了這種說明和解釋；（3）供體的同意不是通過強(qiáng)制或物質(zhì)誘惑而獲得的；（4）供體知悉他有隨時撤回捐獻(xiàn)的權(quán)利……以此為前提，供體的同意是醫(yī)生摘取其器官用于移植而不構(gòu)成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導(dǎo)致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此醫(yī)生就可能因此而承擔(dān)刑事責(zé)任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］103。在蒙古，使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，要被處4年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)或從事特定職業(yè)的刑罰；而明知是孤立無援的人或利用物質(zhì)上或其他方面的優(yōu)勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，則要被處以5年以上10年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰。在俄羅斯，器官摘取必須以供體的自愿捐獻(xiàn)為前提，違者將被追究刑事責(zé)任，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第120條為此明確規(guī)定：“使用暴力或以暴力相威脅，強(qiáng)制摘取人的器官或組織做移植的，處4年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態(tài)，或在物質(zhì)方面或其他方面處于對犯罪人的從屬地位而對其實施上述行為的，處2年以上5年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利?！倍诜▏?，其《公共衛(wèi)生法典》也對器官移植的條件與程序進(jìn)行了嚴(yán)格限定，如禁止摘取未成年人活體器官、摘取成年人活體器官須以具備醫(yī)學(xué)上的必要性為前提且須獲得捐獻(xiàn)人之自愿同意、移植必須在得到法定機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行等，如果醫(yī)生違反這些規(guī)定，都將會被追究刑事責(zé)任［28］。

相比之下，《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中關(guān)于活體器官移植犯罪的規(guī)定則是目前世界上最為嚴(yán)厲的。該法典第268.96條規(guī)定：“如果符合下列情形，則行為人的行為構(gòu)成戰(zhàn)爭罪中的為移植而輸出血液、切除組織和器官罪：（a）犯罪人為了移植而從一人或數(shù)人的身體上轉(zhuǎn)移血液、組織或器官；而且（b）在轉(zhuǎn)移血液的情形中——該轉(zhuǎn)移：（1）不是為了輸血；或（2）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下；而且（c）在轉(zhuǎn)移皮膚的情形下——該轉(zhuǎn)移：（3）不是為了移植；或（4）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下移植；而且（d）該轉(zhuǎn)移的目的不是為了治??；而且（e）該轉(zhuǎn)移不是在和一般可予接受的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)相一致的條件下執(zhí)行，也不是為了此人或該數(shù)人或接受者的利益而有計劃的實施；而且（f）此人或該數(shù)人作為某一國際武裝沖突的結(jié)果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪；而且（g）行為發(fā)生在某一國際武裝沖突中，或者與某一國際武裝沖突有關(guān)?！币罁?jù)《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》的規(guī)定，對這類犯罪可判處25年監(jiān)禁。

總體而言，知情同意是大多數(shù)國家采用的器官獲取原則。對于活體器官移植，醫(yī)院和醫(yī)師應(yīng)當(dāng)告知供體關(guān)于器官摘取所涉及到的手術(shù)性質(zhì)、對身體健康的影響和可能的風(fēng)險等信息，捐贈者本人應(yīng)當(dāng)對上述信息有清晰的認(rèn)識，在沒有任何不當(dāng)干涉和影響的情況下自主、明示地做出同意捐獻(xiàn)的意思表示［5］207。

在活體器官移植方面，不少國家和地區(qū)除了專門規(guī)定強(qiáng)制摘取器官、欺詐摘取器官等違反自愿知情原則的犯罪及其刑事責(zé)任之外，還規(guī)定了活體接受瑕疵器官移植的刑事責(zé)任問題?！睹晒艊谭ǖ洹返?02條、第105條就對此作了明文規(guī)定。根據(jù)這些條文的規(guī)定，“因無資格配制、移植人體器官或人體組織而造成疾病、殘疾或者死亡結(jié)果的，處3年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)從事醫(yī)療職業(yè)。從事制造業(yè)、貿(mào)易業(yè)的員工或者藥品采購者，沒有對其出售的人體器官或人體組織進(jìn)行艾滋病病毒檢測，因而將艾滋病傳染給他人的，處以最低工資額51倍以上100倍以下的罰金，并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰；或者并處以3年以下徒刑。醫(yī)務(wù)人員過失傳染艾滋病或艾滋病病毒的，處以4年以下徒刑。”《瑞士聯(lián)邦刑法典》第231條規(guī)定了故意或過失傳播疾病罪，對包括利用器官捐獻(xiàn)或移植而傳播危險的、可傳染的人類疾病的行為進(jìn)行了懲罰性規(guī)定?！斗姨m刑法典》也規(guī)定了危害健康罪，對利用器官捐獻(xiàn)傳播危險性疾病而對他人生命健康造成一般危險的，處以4個月以上4年以下的監(jiān)禁。俄羅斯、法國、丹麥、意大利、韓國等國家也都在刑法中設(shè)置了類似的犯罪。這說明，對于瑕疵器官移植所引發(fā)的刑事責(zé)任，尤其是對于利用器官捐獻(xiàn)與器官移植故意傳播危險疾病的刑事責(zé)任，各國還是相對比較重視的。

（二）有關(guān)尸體器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的制度

一般認(rèn)為，醫(yī)生為移植而摘取尸體器官，應(yīng)該以自愿捐贈為原則，不能違背死者本人或其近親屬的意愿，否則就是非法的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。通常情況下，醫(yī)生摘取尸體器官前，必須充分考慮死者生前是否有捐獻(xiàn)器官的意思表示和死者近親屬現(xiàn)在是否同意捐獻(xiàn)死者的器官。對此，各國器官移植法往往都有明文規(guī)定，只不過在具體條文上略有差異。而圍繞尸體器官移植所引發(fā)的犯罪基本上也都是由于醫(yī)生未在知情同意的基礎(chǔ)上利用尸體所導(dǎo)致的。在英國，根據(jù)1961年《人體組織法》的規(guī)定，醫(yī)生必須出具死者生前明確同意捐獻(xiàn)遺體器官的證據(jù)才可以從死者身上摘取器官，且必須嚴(yán)格根據(jù)死者的要求摘取相應(yīng)的部分，否則，便可能會被訴之以罪責(zé)。在法國，尸體受到嚴(yán)格的法律保護(hù)，任何未經(jīng)死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構(gòu)成對死者尸體之侵犯，將會被處以1年監(jiān)禁并科15000歐元罰金；法人實施這類犯罪的，也將被科以刑事責(zé)任。而日本、德國、意大利、奧地利等國刑法典或器官移植法中也都有類似的規(guī)定，只不過所追究的刑事責(zé)任的大小有所不同。

在尸體器官移植方面，各國規(guī)定差別比較大的是對利用腦死亡者器官行為的處理。由于受文化、習(xí)俗等諸多因素的影響，各個國家和地區(qū)對腦死亡的認(rèn)同和接受程度大不相同，有些國家制定了本國的腦死亡法，明文規(guī)定腦死亡為人的死亡標(biāo)準(zhǔn)，有些國家雖未制定腦死亡法，但也默許醫(yī)學(xué)臨床實踐中的腦死亡判定操作，而有些國家則不認(rèn)可腦死亡。在這種背景下，各國對利用腦死亡者器官進(jìn)行器官移植的做法往往有著不同的評價。具體而言，在那些已制定腦死亡法的國家，一般都允許利用腦死亡者遺體或器官，而醫(yī)生通常不會擔(dān)心因此而承受刑罰的問題；在那些未制定腦死亡法但認(rèn)可實踐中的腦死亡操作的國家和地區(qū)，刑法通常僅追究那些因利用腦死亡者遺體器官而造成較為惡劣社會影響的醫(yī)生的刑事責(zé)任；而在那些尚未對腦死亡加以立法且實踐中也不認(rèn)可腦死亡操作的國家，醫(yī)生利用腦死亡者器官的行為則通常會被以殺人罪追究刑事責(zé)任。但勿庸置疑，無論是在已制定腦死亡法的國家和地區(qū)，還是在那些未制定腦死亡法的國家和地區(qū)，未經(jīng)死者或其家屬同意而利用其遺體或器官的行為都是非法的。至于是否將追究醫(yī)生的刑事責(zé)任，則要視其行為所造成的影響和危害是否已突破了各個國家與地區(qū)法律所容許的底線而定。

（三）有關(guān)人體器官商業(yè)化犯罪及其刑事責(zé)任的制度

嚴(yán)懲人體器官商業(yè)化犯罪，是目前各個國家和地區(qū)在規(guī)范人體器官移植方面的基本刑事立場。為此，很多國家和地區(qū)都制定了專門針對人體器官商業(yè)化運作的法律，如英國1989年的《人體器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我國香港地區(qū)的《人體器官移植條例》等。

英國1989年的《人體器官移植法案》（HumanOrganTransplantsAct1989）明確禁止人體器官的商業(yè)化運作，該法第1（1）條規(guī)定：“如果行為人在英國：（a）為提供已經(jīng)或?qū)⒁谟蚱渌魏蔚胤街ナ阑蛟谏娜松砩险⒈灰浦灿诹硪蝗梭w內(nèi)的器官或為意圖提供這樣的器官之要約而作出或接受付款，（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官，（c）提出或商議涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款的任何安排，d）參與管理或參與控制其所從事的事務(wù)包含或包括提出或商議作出任何這種安排的法人或非法人社團(tuán)，則其將構(gòu)成犯罪［10］107”。此外，該法第2（1）條規(guī)定：“行為人如果在英國：（a）從活體身上摘取擬移植入另一人體內(nèi)的器官，或（b）移植從活體身上摘取的器官到另一人體內(nèi)，則將構(gòu)成犯罪——除非器官被植入者與器官供應(yīng)者有基因聯(lián)系?！彼^“有基因聯(lián)系”，主要是指器官捐獻(xiàn)者是受體的血緣雙親或子女、具有全部或一半血緣的兄弟姐妹、生物學(xué)父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學(xué)子女或生物學(xué)父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學(xué)子女。（厄萊斯代爾·麥克林.醫(yī)療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：105.）)日本1997年7月16日實施的《器官移植法》也明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，該法第20條規(guī)定了非法出售人體器官罪、非法買受人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪以及為獲利而非法為他人實施器官移植罪四項犯罪，并規(guī)定對這些犯罪可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日元以下的罰金；而對法人從事上述犯罪的，除了處罰行為人以外，對法人或者該自然人也科處各條例規(guī)定的罰金刑。(注：日本《器官移植法》第11條規(guī)定：“1.任何人不得接受、要求及約定作為提供移植手術(shù)使用的器官對價的財產(chǎn)利益。2.任何人不得接受、要求以及約定作為提供或者接受移植器官對價的財產(chǎn)利益。3.任何人不得接受、要求以及約定為提供或者接受移植器官進(jìn)行中介，以及作為中介對價的財產(chǎn)上利益。4.任何人不得為提供或者接受移植器官進(jìn)行中介，以及提供、要求或者約定作為接受中介對價的財產(chǎn)利益。5.任何人都不得在知曉某一器官違反上述各項規(guī)定的任一條款行為有關(guān)事實的情況下，摘除該器官或者將該器官用于移植。6.上述第1項到第4項的對價包括交通、通信，用于移植手術(shù)器官的摘除、保存或者運送，以及移植手術(shù)所需的費用。但是，不包括提供用于器官移植手術(shù)，接受移植，或者通常為此所需的必要的、能夠為人們認(rèn)可的必要費用。”)1995年澳大利亞北方區(qū)《人體組織移植法》第24條也規(guī)定，從事人體組織或器官買賣活動的，處500元罰金或3個月監(jiān)禁。我國香港特別行政區(qū)《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）則規(guī)定得更為詳盡，該《條例》第4條明文禁止將人體器官作商業(yè)交易，并規(guī)定：“（1）任何人就任何已經(jīng)或?qū)谙愀刍蛲獾刈匀魏稳ナ阑蛟谏娜松砩锨谐M于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官，在香港作出以下行為，都屬犯罪：（a）為該器官的提供或提供該器官的要約而作出或接受付款；或（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官；或（c）提出或商議作出任何安排，而該等安排涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款。（2）任何人參與管理或參與控制屬法社團(tuán)或不屬法社團(tuán)的團(tuán)體，而該團(tuán)體從事的事務(wù)包含或包括提出或商議作出第（1）（c）款所提述的任何安排，該人即屬犯罪。（3）在不損害第（1）（b）款的規(guī)定下，任何安排或安排分發(fā)，或知情地或知情的分發(fā)以下廣告，即屬犯罪：（a）邀請任何人士為獲取付款而提供任何已經(jīng)或?qū)谙愀刍蛲獾刈匀魏稳ナ阑蛟谏娜松砩锨谐?，并擬于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官的廣告，或為獲取付款而要約提供該等器官的廣告；或（b）顯示刊登廣告的人愿意提出或商議作出第（1）（c）款所提述安排的廣告。……（8）任何人犯本條所訂罪行，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監(jiān)禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監(jiān)禁1年。”此外，根據(jù)該《條例》第5條的規(guī)定，任何人如果自任何在生的人身上切除擬移植于另一人體內(nèi)的器官；或?qū)⑶谐匀魏卧谏娜松砩系钠鞴僖浦灿诹硪蝗梭w內(nèi)，即屬犯罪。犯這類罪行的，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監(jiān)禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監(jiān)禁1年。(注：從該《條例》的立法目的來看，《條例》制定的主要動機(jī)在于防止人體器官交易商業(yè)化運作。因此，其器官移植犯罪的種類相對集中于商業(yè)化的器官移植犯罪及個別其他相關(guān)犯罪，對其他類型的器官移植犯罪則缺乏規(guī)定。)

除此之外，法國、德國、美國、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韋以及我國臺灣、澳門地區(qū)等也都明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，并明確將人體器官的商業(yè)化規(guī)定為犯罪而科以刑罰。

四、我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任立法當(dāng)前，伴隨著我國器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，相關(guān)的犯罪現(xiàn)象也越來越多，這已經(jīng)成為困擾我國器官移植技術(shù)健康發(fā)展的一個不可忽視的負(fù)面問題。為此，我國衛(wèi)生部于2006年3月專門制定了旨在規(guī)范人體器官移植活動的《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，而國務(wù)院也于2007年3月出臺了《人體器官移植條例》，為我國人體器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展與廣泛應(yīng)用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法規(guī)和規(guī)章，無權(quán)直接規(guī)定人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用過程中所引發(fā)的刑事責(zé)任問題，而只能在法條中設(shè)置一些諸如“依法承擔(dān)刑事責(zé)任”之類的刑事指引條款，因此，對我國現(xiàn)行的刑事法律制度與司法實踐來說，人體器官移植所帶來的許多挑戰(zhàn)依舊存在。在這種背景下，加強(qiáng)對器官移植犯罪及其刑事責(zé)任應(yīng)對制度的理論探討，已成為促進(jìn)該技術(shù)進(jìn)一步發(fā)展所必須予以正視的一個重要現(xiàn)實問題。

（一）我國大陸地區(qū)有關(guān)器官移植的立法及其對器官移植犯罪之刑事責(zé)任的規(guī)定

我國器官移植技術(shù)的發(fā)展極其迅猛。自1960年我國開展第一例器官移植手術(shù)以來，器官移植已在我國醫(yī)療臨床上走過了近50年的發(fā)展歷程，在器官移植的數(shù)量上，我國居世界第二位，僅次于美國，是器官移植技術(shù)最發(fā)達(dá)且應(yīng)用最普遍的國家之一。然而，相比于歐美其他國家，我國大陸地區(qū)在器官移植方面的立法步伐卻顯見滯后。我國器官移植立法是從地方立法起步的。一般認(rèn)為，我國首部地方性器官捐獻(xiàn)移植法是2001年3月1日開始實施的《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》，(注：但也有學(xué)者認(rèn)為，《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》并不是我國首部地方性器官移植法，因為該《條例》并沒有將器官移植納入立法范疇。參見：陳偉芳，陳潔.對《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》一文的商榷［J］.上海法學(xué)研究，2002（4）.)而深圳市于2003年8月22日出臺的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例》則是我國首部地方性人體器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遺體和器官捐獻(xiàn)條例》。2006年3月，衛(wèi)生部頒布了《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，該規(guī)章是我國大陸地區(qū)第一部器官捐獻(xiàn)移植法，在此基礎(chǔ)上，2007年3月國務(wù)院出臺了《人體器官移植條例》，以效力層級更高一級的行政法規(guī)形式對人體器官捐獻(xiàn)與移植作出了規(guī)范。除此之外，我國現(xiàn)行《刑法》中已有的“非法行醫(yī)罪”、“醫(yī)療事故罪”、“盜竊、侮辱尸體罪”以及“故意傷害罪”等也可以適用于圍繞人體器官捐獻(xiàn)移植而引發(fā)的個別犯罪。(注：關(guān)于我國現(xiàn)行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的適用，已有學(xué)者進(jìn)行了論析。參見：康均心.人類生死與刑事法律改革［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：407-423.)在這些立法的規(guī)范和引導(dǎo)下，我國的人體器官捐獻(xiàn)移植工作正在步入法制化、規(guī)范化的軌道。

目前，無論是地方性的人體器官移植立法，還是人體器官移植中央立法，均已在我國起步。綜觀這些立法，我們不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法規(guī)和規(guī)章都對因器官移植而引發(fā)的法律責(zé)任問題進(jìn)行了規(guī)定，有些法規(guī)和規(guī)章甚至還涉及到了器官移植犯罪及其刑事責(zé)任，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例》、國務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》等。(注：例如，《人體器官移植條例》第25條規(guī)定：“違反本條例，有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究行事責(zé)任：未經(jīng)公民本人同意摘取其活體器官的；公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其本人器官而摘取其尸體器官的；摘取不滿18周歲公民的活體器官的。”)然而，受制于《立法法》的規(guī)定、立法技術(shù)以及罪刑法定等多方面因素的制約，這些規(guī)定難以在規(guī)范和應(yīng)對器官移植犯罪方面真正發(fā)揮其“刑事指引性條款”的作用。在我國《刑法》未明確規(guī)定器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的情況下，這些規(guī)定大多成為具文。以《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例》對人體器官買賣犯罪的規(guī)定為例，盡管該《條例》第25條規(guī)定了“買賣人體器官情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但由于我國《刑法》未設(shè)置“非法買賣人體器官罪”，該規(guī)定基本上形同虛設(shè)。而類似的情況在其他一些法規(guī)或規(guī)章中也同樣存在。

（二）我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的立法建議

隨著我國器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，器官移植的負(fù)面效應(yīng)正在逐漸顯現(xiàn)，很多違法犯罪現(xiàn)象都在器官捐獻(xiàn)與移植過程中產(chǎn)生，1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”與2006年發(fā)生在河北的“行唐事件”等都是例證。在這種情況下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的發(fā)生，已成為今后我國刑法必須肩負(fù)起的一項重要使命。然而，由于我國《刑法》并沒有設(shè)置器官移植方面的專門犯罪，缺乏對器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的實質(zhì)性規(guī)定，面對實踐中屢屢發(fā)生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能參照刑法中涉及人的生命健康保護(hù)的傳統(tǒng)犯罪來追究犯罪人的刑事責(zé)任，而在更多情況下則對器官移植犯罪束手無策。(注：例如，面對醫(yī)療實踐中的各種買賣及變相買賣人體器官的行為，司法者往往聽之任之，刑法在防范這類犯罪方面難以有更好的作為。在此背景下，筆者以為，有必要修改我國《刑法》的規(guī)定，在其中增設(shè)有關(guān)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任方面的制度。具體來說，應(yīng)在《刑法》中增設(shè)以下具體罪名：“非法買賣人體器官罪”、“走私人體器官罪”、“非法從事人體器官買賣中介服務(wù)罪”、“非法商業(yè)存儲人體器官罪”、“非法利用尸體、尸體器官罪”、“非法侵害他人身體罪”以及“非法刊登人體器官買賣廣告罪”等。對于這些犯罪，《刑法》應(yīng)設(shè)置適宜的刑罰，以保證相關(guān)犯罪人受到合理有效的刑事責(zé)任追究，從而保障我國器官移植技術(shù)的健康發(fā)展和理性應(yīng)用，保障廣大人民群眾公共衛(wèi)生福利的提高。

參考文獻(xiàn)：

［1］郭自力.生物醫(yī)學(xué)的法律和倫理問題［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2002：98.

［2］趙卯生，等.醫(yī)學(xué)法學(xué)概論［M］.北京：中國物資出版社,2003：347.

［3］熊吉影.器官移植的歷史（傳遞愛心接力生命）［N］.人民日報,2002-09-27（9）.

［4］馮建妹.現(xiàn)代醫(yī)學(xué)與法律研究［M］.南京：南京大學(xué)出版社,1994：262.

［5］斯科特·伯里斯,申衛(wèi)星.中國衛(wèi)生法前沿問題研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：186.

［6］曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2005：59.

［7］布倫丹·格瑞尼.醫(yī)療法基礎(chǔ)［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社,2004：144-145.

［8］劉明祥.器官移植涉及的刑法問題［J］.中國法學(xué),2001(6)：99-106.

［9］MarciaMobiliaBoumil,TheLawofMedicalLiability,WestPublishingCo.,1995.P87.

［10］厄萊斯代爾·麥克林.醫(yī)療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社,2004：103.

［11］陶希晉,王家福,梁慧星.中國民法學(xué)·民法債權(quán)［M］.北京：法律出版社,1991：498.

［12］楊立新,曹艷春.論脫離人體的器官及組織的法律屬性及其規(guī)則［J］.中國法學(xué),2006(1)：47-55.

［13］郭明瑞.民法［M］.北京：高等教育出版社,2003：165.

［14］葛洪義.法理學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社,1999：421.

［15］劉長秋,趙志毅.人體器官買賣與捐獻(xiàn)的法律分析［J］.法律與醫(yī)學(xué)雜志,2007(1)：47-51.

［16］黃丁全.醫(yī)療、法律與生命倫理［M］.北京：法律出版社,2004：190.

［17］約翰·密爾.論自由［M］.程崇華，譯.北京：商務(wù)印書館,1959：59.

［18］西田典之.日本刑法各論［M］.劉明祥,王昭武，譯.武漢：武漢大學(xué)出版社,2005：8.

［19］王利明.人格權(quán)法研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社,2005，358.

［20］宗曉虹.器官移植的人身權(quán)問題研究［J］.重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2004(2)：107-109.

［21］劉長秋.淺論對偷取他人器官行為之定性與處罰［J］.四川警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2004(6)：5-9.

［22］LloydR.Cohen,IncreasingtheSupplyofTransplantOrgans:TheVirtusofaFuturesMarket,58Qeo.Wash.L.Rev.1,P1989-1990.

［23］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.北京：法律出版社,2000：87.

［24］安德魯·金柏利.克隆——人的設(shè)計與銷售［M］.新新聞編譯中心，譯.呼和浩特：內(nèi)蒙古文化出版社,1997：77.

［25］石原明.醫(yī)療法與生命倫理［M］.東京：日本評論社,1997：201.

［26］劉遠(yuǎn).刑法的道德性與政治性［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報,2007(5)：47-54.

［27］高兆明.論人類基因組工程技術(shù)應(yīng)用的道德風(fēng)險［J］.東南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2001(1)：13-19.

［28］法國新刑法典［M］.羅結(jié)珍，譯.北京：中國法制出版社,2003：187.