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作者：梅象華單位：重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院

大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數(shù)額達(dá)到了犯罪程度）則構(gòu)成了犯罪。行為性質(zhì)在類別上無法區(qū)分，都有社會危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調(diào)整而后者則由刑法調(diào)整呢？于改之博士從大陸法系社會相當(dāng)性理論為理論依托，提出嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的概念即“所謂嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性，是指行為脫逸社會相當(dāng)性（違法性）的程度危及到了社會共同體的存續(xù)，從而達(dá)到了值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會相當(dāng)性理論把構(gòu)成犯罪的社會危害性的內(nèi)涵進(jìn)一步明晰化，而且通過“社會相當(dāng)性”概念把行為在手段、目的和行為樣態(tài)上等脫逸相當(dāng)性的行為納入犯罪的范疇內(nèi)能夠在解釋論上犯罪的獨(dú)特性。日本學(xué)者指出：“所謂社會相當(dāng)性，就是從一般承認(rèn)的、健全的社會通念出發(fā)，不具有不法性，也不會喚起處罰的感覺的行為的性質(zhì)。”[5]P76社會相當(dāng)性概念能夠很好地把民眾認(rèn)同的日常性、慣常性的事態(tài)或歷史上形成的社會倫理道德秩序正當(dāng)化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會大多數(shù)成員的價(jià)值觀和倫理道德觀。嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性在內(nèi)容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個(gè)基本前提是建立在特定的社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化基礎(chǔ)之上，“不得已”的內(nèi)涵必須要考量社會基本客觀事實(shí)，分別以“憲法層面、主流價(jià)值和民眾認(rèn)同和社會危害性的特點(diǎn)”幾個(gè)方面從外延來界定社會危害性，實(shí)質(zhì)上也是對社會危害性內(nèi)涵的說明?？梢姡⒎ㄉ弦?guī)定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認(rèn)同，而且還有主流價(jià)值評價(jià)和憲法規(guī)范所確立的國家和社會的核心利益等。因此，嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性似乎僅強(qiáng)調(diào)了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質(zhì)變的過程，而對行為的評價(jià)究竟是行政法調(diào)整還是刑法調(diào)整則來自于社會的道德對該行為現(xiàn)象的評價(jià)，這種評價(jià)又受到主流價(jià)值和民眾認(rèn)同雙重約束。首先是主流價(jià)值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對社會核心價(jià)值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態(tài)度；其次是該行為現(xiàn)象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內(nèi)某些地區(qū)又表現(xiàn)出差異性，例如，我國少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法對全國范圍內(nèi)刑法的變通適用）或者嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性。與道德調(diào)整范圍的邊界在我們這樣一個(gè)重視倫理觀念傳統(tǒng)的國度里，法律與倫理道德始終糾結(jié)著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個(gè)偽命題。對此，筆者以南京馬堯海聚眾淫亂罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進(jìn)行集中淫亂，“公開交流性體驗(yàn)”，其本人組織或者參加聚眾淫亂活動十八起之多。該案發(fā)生后引起網(wǎng)民和專家熱議：否定構(gòu)成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認(rèn)為本案沒有被害人，法律不能過分干預(yù)道德，特別是在二元社會結(jié)構(gòu)中多元價(jià)值觀逐步形成，不能用刑法強(qiáng)制調(diào)整公民對性取向的自決權(quán)以維護(hù)主流單一的性道德觀念。她曾發(fā)文指出：“公民對自己的身體擁有所有權(quán),他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利?！瓏曳筛缮孢@種私人場所的活動，就好像當(dāng)事人的身體不歸當(dāng)事人自己所有,而是歸國家所有。

聚眾淫亂行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，但本質(zhì)上則反應(yīng)了立法對該類行為的價(jià)值選擇，故爭議的焦點(diǎn)為：刑法在何等程度上介入私人道德領(lǐng)域？公民身體自決權(quán)是無限的嗎？而對于聚眾淫亂罪而言，就是法律（刑法）與道德的關(guān)系。從價(jià)值選擇角度上看,對聚眾淫亂行為中公民性行為自由應(yīng)否受到刑法規(guī)制，或者如何規(guī)制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對封建專制主義的產(chǎn)物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權(quán)”、“社會契約論”、“分權(quán)制衡”理論等；孟德斯鳩認(rèn)為，“自由是做法律所許可的事情的權(quán)利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎(chǔ)，認(rèn)為國家只是“守夜人”的角色，國家對公民個(gè)人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對他人造成損害，國家和社會就沒有必要干預(yù)，公民個(gè)人有權(quán)作出選擇自己行為的自由，國家和社會只有出于防止對他人造成客觀損害時(shí)才出手干預(yù)甚至用刑法干預(yù)才具有正當(dāng)化。密爾說過，“人類之所以有理有權(quán)可以個(gè)別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)?！盵8]P10《法國國民公會宣言》指出：“一個(gè)公民的自由是以另一個(gè)公民的自由為界限的?！惫裨诔浞窒硎茏杂申柟鈺r(shí)候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對的自由是不存在的。有限的物質(zhì)世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾淫亂行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的性行為與多數(shù)人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當(dāng)化根據(jù)僅僅在于“防止對他人的危害”）的淫亂行為排除在法律特別是刑法規(guī)制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強(qiáng)制實(shí)施預(yù)定的道德秩序,確認(rèn)并保護(hù)社會的基本價(jià)值。因?yàn)楣驳赖率蔷S系社會的基本紐帶之一，社會可以使用刑罰維護(hù)公共道德”[9]P107。該觀點(diǎn)站在國家倫理價(jià)值觀的立場上，國家用法律強(qiáng)制推行道德，懲治其認(rèn)為不道德的行為。公認(rèn)的社會倫理道德為社會秩序穩(wěn)定和道德觀念培養(yǎng)是必不可少的，國家就有權(quán)利提供法律的強(qiáng)行規(guī)定來保護(hù)這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現(xiàn)道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾淫亂罪而言，若堅(jiān)持自由主義觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統(tǒng)的性行為），聚眾淫亂行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾淫亂首要分子也不應(yīng)該受到刑法懲處；若堅(jiān)持道德主義觀點(diǎn)，國家有權(quán)利用法律推行社會基本道德觀念，聚眾淫亂行為違背了主流或者我國傳統(tǒng)的性道德觀念，那么所有參加聚眾淫亂行為人都應(yīng)該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規(guī)定:“聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對首要分子和多次參加聚眾淫亂行為才構(gòu)成聚眾淫亂罪。即沒有按照古典自由主義觀點(diǎn)，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會這么規(guī)定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實(shí)證主義雖認(rèn)為：“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題,是社會技術(shù)問題,并不是一個(gè)道德問題?！盵10]P5但實(shí)證主義法學(xué)派后來也不得不承認(rèn)道德對法律的影響，誠如哈特所言：“不容認(rèn)真爭辯的是,法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展,事實(shí)上既受特定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個(gè)別人所提出的開明道德批評的影響,這些個(gè)別人的道德水平超過流行的道德?！?/p>

從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個(gè)人自由，一方面也維護(hù)社會秩序，使得刑法既具有人權(quán)保障機(jī)能又有社會保護(hù)機(jī)能。文明社會的發(fā)展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學(xué)者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會的倫理之間做出權(quán)衡,必須在國家的目的和形形色色的個(gè)人需求之間做出權(quán)衡?！盵9]P108從社會保護(hù)角度講，“換偶”雖然是個(gè)人私事，或許是個(gè)別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統(tǒng)文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會在歷史發(fā)展過程中所形成的關(guān)于性的一些習(xí)慣或道德規(guī)范。在我國臺灣地區(qū)和日本等國家，性道德還被稱為風(fēng)化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風(fēng)化?！盵12]P59任由傷害風(fēng)化的性道德泛濫發(fā)展必然會破壞一夫一妻的婚姻模式和形態(tài)，破壞婚姻家庭制度和作為社會細(xì)胞的家庭穩(wěn)定，從而威脅社會的和諧與穩(wěn)定，為我國社會主流價(jià)值和主流性道德觀念所不容許。周光權(quán)教授從刑法保護(hù)目的角度上也指出：“聚眾淫亂罪、賭博罪等,都是出于維護(hù)社會關(guān)系和諧的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對社會規(guī)范關(guān)系、起碼的社會倫理的違反?！盵13]P34從人權(quán)保障角度而言，聚眾淫亂罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數(shù)較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾淫亂案，其組織或者參加聚眾淫亂活動十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群網(wǎng)絡(luò)為更多人加入提供了平臺，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點(diǎn)，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規(guī)定，實(shí)質(zhì)上也對我國傳統(tǒng)性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認(rèn)為法院判決還是比較妥當(dāng)?shù)模豪钽y河教授主張公民有身體支配權(quán)，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點(diǎn)站在自由主義立場上有些道理，刑法不得已原則考慮現(xiàn)實(shí)社會的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應(yīng)該是個(gè)動態(tài)行為，未來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展到一定階段法律會給予公民更多的自由，或許如同在沒有設(shè)定聚眾淫亂罪國家一樣，不把馬堯海“換偶”行為作為犯罪。但我國現(xiàn)實(shí)國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預(yù)，國家在必要時(shí)候還是要動用刑法來維持主流價(jià)值觀。如我國《刑法》第434條戰(zhàn)時(shí)自傷罪的規(guī)定表明行為人自己也不能在負(fù)有軍事義務(wù)時(shí)，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務(wù)，這種同樣有違背我國傳統(tǒng)和主流價(jià)值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規(guī)定又考慮了社會對多元價(jià)值觀的包容在本案中即為公民個(gè)人性取向或者性道德，從而準(zhǔn)確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權(quán)利。