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作者：王莉單位：西南政法大學(xué)

保安處分說從被沒收的財物性質(zhì)與作為附加刑的沒收財產(chǎn)的財物性質(zhì)不同的角度，將特別沒收定性為一種保安處分措施。其實保安處分說與獨立處分說具有一致性，獨立處分說也是認(rèn)為特別沒收是依據(jù)保安理由適用的一種處分措施而不具有刑罰的性質(zhì)?；谖覈?a href="http://m.bjhyfc.net/lunwen/falulvnwen/xflllw/201302/748049.html" target="_blank">刑法中還沒有保安處分之名，故將特別沒收定性為對財產(chǎn)的強制處理方法以便與刑罰相區(qū)別。該觀點看到特別沒收不同于刑罰的本質(zhì)之處進(jìn)而與刑罰相區(qū)分具有很大價值。刑罰的適用要嚴(yán)格與行為人的罪責(zé)相適應(yīng)不能超越報應(yīng)的底限，并且具有嚴(yán)厲的懲罰性和譴責(zé)性。特別沒收是基于社會保安和剝奪不法利益的需要，沒收與犯罪密切相關(guān)的財產(chǎn)，不具有報應(yīng)（懲罰）的性質(zhì)。當(dāng)然特別沒收中沒收用于犯罪的工具和違禁品具有一定的社會保安功能，但是沒收犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的著眼點在于“任何人不得基于犯罪而獲利”的思想，主要是為了平衡失衡狀態(tài)的法秩序而適用，非保安處分思想所能完全涵蓋。此外，具有保安功能的制裁措施并非都是保安處分，保安處分的適用根據(jù)是行為人的人身危險性以防止其再次犯罪，其突出特點是根據(jù)行為人特殊的生理或心理因素進(jìn)行的矯治和改善。對特定物的沒收處分不是針對犯罪者的人身危險性，而是為消除誘發(fā)犯罪、促進(jìn)犯罪或維護犯罪的不法狀態(tài)的物質(zhì)條件適用的，欠缺保安處分的本質(zhì)內(nèi)容。因此，將特別沒收定性為保安處分也是不恰當(dāng)?shù)?。再次，根?jù)刑罰說的觀點，特別沒收和沒收財產(chǎn)刑從形式意義上看都是對犯罪人財產(chǎn)的剝奪，對犯罪人都具有懲罰性，將特別沒收與沒收財產(chǎn)刑統(tǒng)一規(guī)定作為附加刑，符合刑罰的經(jīng)濟性也為特別沒收權(quán)找到了權(quán)源根據(jù)。該觀點乍看上去似乎有一定道理，有利于打擊犯罪，但是刑法的功能不僅僅是為了打擊犯罪，更重要的是為了保障人權(quán)，將特別沒收與沒收財產(chǎn)刑統(tǒng)一規(guī)定作為附加刑不但忽略了二者之間的本質(zhì)區(qū)別還為侵犯行為人的財產(chǎn)權(quán)留下了隱患。沒收財產(chǎn)刑作為刑罰的一種，主要體現(xiàn)的是對犯罪人的報應(yīng)性懲罰，懲罰的程度與行為人的罪責(zé)程度相一致。特別沒收更注重依法取締財物的不法狀態(tài)，此處的剝奪性懲罰不具有報應(yīng)色彩，更多的是基于利益平衡的思想，此為其一；其二，二者做統(tǒng)一規(guī)定可能會無形中加重對犯罪人的懲罰。當(dāng)遇見刑法分則中規(guī)定并處沒收財產(chǎn)或者罰金的一些罪名，也就是說，沒收財產(chǎn)和罰金可以選擇適用的情況下，司法機關(guān)為了沒收犯罪關(guān)聯(lián)財物，追求最大化的沒收犯罪人的財產(chǎn)，可能會使得本沒有必要判處沒收財產(chǎn)的案件而適用沒收財產(chǎn)。其三，二者做統(tǒng)一規(guī)定不當(dāng)?shù)南拗屏颂貏e沒收的適用。沒收財產(chǎn)作為附加刑的一種，雖然附加刑原則上可以附加適用也可以獨立使用，但是縱觀刑法分則條文，沒收財產(chǎn)刑必須在判處主刑的時候附加適用，并且只能適用于刑法分則明確規(guī)定沒收財產(chǎn)刑的罪名。特別沒收是一般規(guī)定，只要行為人基于犯罪而獲得財物或者將本人的財物用于犯罪以及犯罪實施過程中出現(xiàn)的違禁品都可能要沒收。如果將特別沒收并入沒收財產(chǎn)刑將會不當(dāng)?shù)目s小特別沒收的適用范圍，進(jìn)而使犯罪分子也獲得了非法利益。其四，隨著教育刑思想的發(fā)展，沒收財產(chǎn)刑的正當(dāng)性根據(jù)越來越受到挑戰(zhàn)，刑罰的目的在于預(yù)防行為人再次犯罪，被判處沒收財產(chǎn)刑的犯罪人，由于在短時間內(nèi)難以重新獲取生活資料，迫于生活的壓力很容易重新走上犯罪道路。此外，沒收財產(chǎn)刑沒有數(shù)額的限制、易于株連無辜違背刑法的罪刑相適應(yīng)原則和罪責(zé)自負(fù)原則。因此，很多學(xué)者力主廢除沒收財產(chǎn)刑。在這種背景下，如果再將特別沒收并入沒收財產(chǎn)刑中無疑使沒收財產(chǎn)刑的適用更加混亂。其五，為解決特別沒收的權(quán)屬問題將特別沒收并入財產(chǎn)刑的規(guī)定之中，這種做法有削足適履之嫌。根據(jù)前文分析，特別沒收與一般沒收的適用根據(jù)、條件以及思想基礎(chǔ)完全不同，將二者作統(tǒng)一規(guī)定并不是解決特別沒收權(quán)源的合理出路。

通過前文分析可見，特別沒收應(yīng)當(dāng)是刑事制裁措施，不能分屬于行政強制措施和刑事訴訟中的強制措施。刑事制裁措施中最基本的是刑罰和保安處分兩種形式，特別沒收又無法歸入其中任何一種類型之中。對此，筆者認(rèn)為特別沒收應(yīng)當(dāng)屬于刑法中獨立的一種對物制裁措施，即獨立品性之提倡。特別沒收獨立品性之理論價值1.特別沒收應(yīng)是犯罪的法律后果之一。法律后果是法律對具有法律意義的行為所賦予的結(jié)果，可以分為肯定性法律后果和否定性法律后果，前者是對行為人有利，后者對行為人不利。犯罪是刑法禁止的行為，犯罪的法律后果屬于否定性法律后果，其實質(zhì)與內(nèi)容就是對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責(zé)。[7]p385-386特別沒收作為對犯罪所產(chǎn)生的利益和用于犯罪的工具以及違禁品的剝奪，正是體現(xiàn)出對犯罪行為的否定評價，應(yīng)該屬于犯罪的法律后果之一。然而，我國刑法并沒有賦予其犯罪法律后果的屬性。我國刑法所規(guī)定的犯罪的法律后果有刑罰和非刑罰處罰方法兩種形式。刑罰是最基本、最主要的刑事制裁措施，是建立在對犯罪人剝奪性痛苦之上的、最嚴(yán)厲的制裁方法；非刑罰處罰方法是非基本的次要方法，相對刑罰來說嚴(yán)厲程度要輕得多的刑事制裁措施，針對情節(jié)輕微不需要判處刑罰的犯罪行為適用的制裁措施。二者是根據(jù)行為人的刑事責(zé)任的大小來適用的，刑事責(zé)任重的處以刑罰，刑事責(zé)任輕的不需要判處刑罰的處以非刑罰處罰方法。特別沒收與行為人的刑事責(zé)任沒有必然聯(lián)系，不管行為人刑事責(zé)任有多重、甚至有沒有刑事責(zé)任都不影響對因犯罪而獲得利益和用于犯罪的工具以及違禁品的剝奪。然而，需要說明的是這里的“犯罪”主要指一種犯罪事實的狀態(tài)，即違背刑法禁止的行為。按照階層理論就是符合構(gòu)成要件違法的行為，按照四要件理論就是符合犯罪構(gòu)成客體和客觀要件的行為，行為人是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡、是否具有刑事責(zé)任能力以及主觀罪過的大小都不是特別沒收適用與否和沒收多少要考量的。特別沒收只關(guān)注行為人所獲得利益是否因犯罪行為而獲得，行為人的財產(chǎn)是否用于犯罪以及犯罪過程中是否使用了或者產(chǎn)生了對會社會造成一定危險的違禁品。至于行為人是否應(yīng)當(dāng)被判處刑罰、判處多重的刑罰還是判處非刑罰處罰方法，以及行為人因死亡、逃跑而無法對其定罪判刑都不應(yīng)該影響對涉罪財產(chǎn)的沒收處分。在此意義上，特別沒收是一種體現(xiàn)犯罪法律后果的獨立于以刑罰制裁為核心的另外一種制裁措施。2.特別沒收作為獨立制裁措施能夠彌補刑罰的不足。特別沒收的對象整體上分為三種類型，犯罪所得利益、犯罪工具和違禁品，對象的不同，沒收的著眼點也不同。犯罪所得利益的沒收，主要源于“刑法不能允許任何人從犯罪中取得并保有不法利益”的思想。實施犯罪行為不應(yīng)當(dāng)?shù)玫姜勝p，無論出于有利于實質(zhì)公正還是出于預(yù)防的理由，都不應(yīng)當(dāng)讓犯罪行為人享有源自違法所得的財產(chǎn)收益或權(quán)益。沒收犯罪所得就是剝奪行為人的違法財產(chǎn)收益，使其財產(chǎn)狀況恢復(fù)到行為前的狀況。正是基于這一點，沒收的效力還及于所得物的替代物，①以及由于所得物的性質(zhì)或其他原因致使不能沒收某一特定物，可以將所得物折抵適當(dāng)?shù)膬r款予以沒收，甚至當(dāng)犯罪所得利益被第三人獲取時可以針對第三人進(jìn)行沒收。②特別沒收的這一任務(wù)是財產(chǎn)刑所不能完成的，因為財產(chǎn)刑是與行為人的合法收入聯(lián)系在一起。此外，在缺少罪責(zé)的情況下要剝奪違法所得，財產(chǎn)刑也是無能為力的，因為財產(chǎn)刑的適用需要罪責(zé)為連接點，而特別沒收恰恰是一種不關(guān)罪責(zé)的財產(chǎn)權(quán)利領(lǐng)域“重建遭到破壞的法秩序的措施”，因而這一措施有其在刑法體系上不可或缺的必要性。倘若欠缺特別沒收這種不法利益的剝奪機制，行為人就會在受到刑罰處罰之后享受犯罪所得利益，那么刑罰的制裁效果也將會大打折扣，有些人可能難于抵擋對不法利益的誘惑而甘冒被刑罰制裁的風(fēng)險。因此，刑法在對行為人因其行為惡性而受到刑罰處罰之外，也必須對其取得的不非法利益進(jìn)行剝奪，而使得犯罪行為人實施犯罪行為的驅(qū)動力為零。犯罪工具的沒收，一方面基于使得罪人不能再利用這些物品來犯罪，進(jìn)而起到犯罪預(yù)防的作用；另一方面是這類物品被牽涉進(jìn)犯罪行為之中或促進(jìn)犯罪的實施，因而就變得“不純潔”、“有瑕疵污點”，在對行為人判處刑罰的同時，沒收其使用的犯罪工具才實現(xiàn)了刑法對犯罪行為的完整評價。違禁品的沒收，主要是基于違禁品本身對公共安全和法律秩序具有相當(dāng)?shù)奈ｋU性（抽象危險），不經(jīng)法律許可一般人不能持有，對此之沒收具有較強的保安功能和預(yù)防犯罪的作用。3.特別沒收是針對犯罪的行為事實作出的處分。任何刑事制裁措施都是對犯罪的回應(yīng)，那么針對犯罪結(jié)構(gòu)的不同方面對應(yīng)的刑事制裁措施也應(yīng)當(dāng)不同。為了達(dá)到對犯罪的全面評價，首先必須清楚地認(rèn)識犯罪的結(jié)構(gòu)。犯罪系行為人基于其主觀惡性對刑法所保護利益的侵害。從規(guī)范意義的角度講，犯罪的結(jié)構(gòu)可以分為行為人和行為事實兩個方面。當(dāng)然，這兩個方面并非截然分開，而是辯證統(tǒng)一的。

作為對于犯罪的制裁手段應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的結(jié)構(gòu)做出相應(yīng)的處理機制，也就是說刑事制裁措施應(yīng)當(dāng)從兩個方面作出：一方面對于行為人的制裁，主要是以刑事責(zé)任的認(rèn)定作為行為人處罰的依據(jù)。此種措施主要以刑罰作為制裁核心輔以非刑罰處罰方法，以及因行為人特殊的生理或心理因素輔以保安處分。另一方面對于行為事實狀態(tài)的處置，主要是以犯罪事實的存在為出發(fā)點。對犯罪有促進(jìn)作用的犯罪工具、刑法禁止持有的違禁品以及因犯罪而創(chuàng)設(shè)的非法利益都是附屬于犯罪行為而存在的事實狀態(tài)。此種不法財產(chǎn)的剝奪必須通過特別沒收的措施予以實現(xiàn)。整體上刑罰、保安處分以及非刑罰處罰方法屬于對人的制裁，其出發(fā)點在于對行為人因其犯罪行為所展現(xiàn)出的法秩序所不能容忍的惡性的譴責(zé)或矯治；犯罪工具、違禁品以及犯罪所得的沒收屬于對物的處置，其出發(fā)點在于阻斷犯罪工具和違禁品再次在犯罪中的發(fā)揮作用以及任何人不得因犯罪取得利益。對人的制裁和對物的處置因?qū)?yīng)犯罪結(jié)構(gòu)的不同方面，所以二者應(yīng)當(dāng)是并列平行的制裁手段。特別沒收獨立品性之現(xiàn)實價值1.有效改變特別沒收在我國刑法中的混亂狀態(tài)。明確特別沒收的獨立品性之后，首先還原其在刑法中應(yīng)有的位置。建議將特別沒收從“量刑”一節(jié)中獨立出來，不再附屬于刑罰的適用而適用，以專章或?qū)９?jié)的形式規(guī)定。其次進(jìn)一步明確特別沒收的對象范圍。我國《刑法》第64條對沒收的對象規(guī)定過于籠統(tǒng)，特別是違法所得的認(rèn)定缺乏具體的實體規(guī)則。財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)性決定財產(chǎn)經(jīng)常改變其存在形式，當(dāng)犯罪所得利益用于交換、消費或投入到合法經(jīng)營活動時，如何確定應(yīng)沒收的違法所得利益的范圍。對此，筆者認(rèn)為可以借鑒域外立法例，結(jié)合犯罪收益在實踐中不斷流轉(zhuǎn)的特點，規(guī)定犯罪收益的推定標(biāo)準(zhǔn)和法定條件。先從整體上規(guī)定犯罪收益的概念為“全部或部分直接或間接地通過實施犯罪而取得或?qū)崿F(xiàn)的財產(chǎn)”這樣一個抽象的標(biāo)準(zhǔn)，接下來根據(jù)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)情況進(jìn)一步規(guī)定，財產(chǎn)變?yōu)榉缸锸找?、保持作為犯罪收益、停止作為犯罪收益、再次成為犯罪收益的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，[8]p231-233]③使得對犯罪收益的認(rèn)定具有可操作性。再次，明確沒收的適用原則。實踐中犯罪事實存在千差萬別，哪些情況或犯罪類型應(yīng)當(dāng)沒收、哪些情況可以沒收、哪些情況可以免于沒收等都需要一個原則性的規(guī)定。2.有效構(gòu)建特別沒收適用的正當(dāng)程序。長期以來，大家對特別沒收的性質(zhì)認(rèn)識模糊，導(dǎo)致刑事訴訟法對于特別沒收的適用缺乏最起碼的程序設(shè)計，與正當(dāng)程序原則存在較大距離。為了保障公民的財產(chǎn)權(quán)，有效懲治犯罪，在將特別沒收明確歸為獨立的刑事制裁措施時，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建有效的適用程序。一是增設(shè)對涉罪財產(chǎn)的財產(chǎn)保全措施。財產(chǎn)保全措施是對涉嫌應(yīng)被沒收財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)的強制措施，以防止行為人對涉罪財產(chǎn)進(jìn)行揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿以及處分。目前，我國刑事訴訟法中雖然也規(guī)定有查證行為人是否有罪的查封、扣押和凍結(jié)措施，這些措施與財產(chǎn)保全性的查封、扣押和凍結(jié)具有完全不同的目的和功能。前者是為了固定證據(jù)以用來證明行為人是否有罪，后者是為了防止沒收判決因沒有對相關(guān)財產(chǎn)采取強制措施而造成空判。因此有必要在《刑事訴訟法》中增設(shè)一節(jié)“對物的強制措施”專門規(guī)定對涉罪財產(chǎn)的財產(chǎn)保全。二是增設(shè)特別沒收的庭審程序。特別沒收是事關(guān)行為人財產(chǎn)權(quán)爭議的實體權(quán)利處置，在對涉罪財產(chǎn)的種類、性質(zhì)、數(shù)量以及是否涉及善意第三人的合法財產(chǎn)權(quán)等問題的處理時，必須賦予對抗雙方相應(yīng)的程序性權(quán)利，給予當(dāng)事人以及利害關(guān)系人充分參與舉證、質(zhì)證及辯論的機會。在此基礎(chǔ)上形成的判決才是符合程序精神的判決，也才能滿足刑事司法的公正性要求。三是增設(shè)針對特別沒收的救濟程序。古羅馬法諺“無救濟即無權(quán)利”。為了保護公民的財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)賦予被告人以及利害關(guān)系人針對判決中的特別沒收處分提起上訴的權(quán)利，構(gòu)建當(dāng)出現(xiàn)沒收錯誤時的財物返還或賠償機制。3.有利于建立單獨的特別沒收證明標(biāo)準(zhǔn)。在我國刑事訴訟法中沒有規(guī)定適用于犯罪所得、犯罪工具的甄別和認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中對涉罪財產(chǎn)的沒收一般是經(jīng)過刑事定罪后按生效的法律文書處理。關(guān)于犯罪所得、犯罪工具的證明同樣是適用“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”的標(biāo)準(zhǔn)。如此適用的話，對涉罪財產(chǎn)的沒收證明標(biāo)準(zhǔn)要求太高，特別是當(dāng)有關(guān)定罪證據(jù)有瑕疵不能對被告人定罪，但是有充分的證據(jù)證明財產(chǎn)是來源于犯罪或用于犯罪，或者當(dāng)針對行為人實施的犯罪行為已經(jīng)做到證據(jù)確實充分了，但是相關(guān)財產(chǎn)無法做到證據(jù)確實充分，就很難沒收涉罪財產(chǎn)，造成司法實踐中“追贓難、懶追贓”。筆者認(rèn)為特別沒收作為獨立處分措施的情況下，應(yīng)該建立其單獨適用的證明標(biāo)準(zhǔn)，考慮采取舉證責(zé)任倒置的方法降低對特別沒收的證明要求，也就是說只要被告人或者利害關(guān)系人無法提供必要的證據(jù)證明涉罪財產(chǎn)的合法來源、非供犯罪所用以及具有合法的持有資格，法庭就可以認(rèn)定涉罪財產(chǎn)屬于犯罪所得、犯罪工具和違禁品并予以沒收。將特別沒收定性為體現(xiàn)犯罪法律后的一種獨立的刑事制裁措施，困擾特別沒收的相關(guān)問題都能得到圓滿的解決。特別沒收作為一種刑事實體處置，理應(yīng)由享有最終裁決權(quán)的法院適用，公安機關(guān)、檢察院以及具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)都無權(quán)適用。特別沒收是針對犯罪適用的一種制裁措施，其沒收的對象必須與犯罪具有密切聯(lián)系，那么“犯罪分子違法所得的一切財物”應(yīng)當(dāng)僅指犯罪所得而不能包括一般違法行為所獲得的財物。在明確特別沒收是一種刑事實體措施以后，追贓應(yīng)該是一種刑事程序性措施?！白贰备鼜娬{(diào)一種動態(tài)的查證過程，“贓”是與犯罪相關(guān)的贓款贓物，追贓是指在刑事訴訟過程中將涉罪財產(chǎn)查封、扣押在案，為法院的最后裁決作準(zhǔn)備。二者應(yīng)該是實體處分和程序保全措施的關(guān)系。特別沒收作為獨立的對物的處分措施，使得對物的處分能夠不以對人的處分為前提，也為刑事訴訟法修訂中增加的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”作出了合理回應(yīng)。