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作者：張健一

刑法中的經驗判斷的理論基礎及其普遍性

（一）刑法中的經驗性判斷的理論基礎———法益保護的規(guī)范目的上文在“經驗與經驗判斷”部分提到，規(guī)范對于經驗的行為界限機能的保障作用。規(guī)范之所以要保護經驗的這一機能的發(fā)揮，不僅是由于二者均來源于生活，而且更為重要的是因為規(guī)范是對經驗的總結、升華、制度化以及類型化。從規(guī)范的產生而言，規(guī)范來源于生活?！叭缤恳粋€社會一樣，國家是一個由追求共同目的的人群組成的聯合體，其法制應當確保聯合體共同目的的實現”?！?〕法制由具體的規(guī)范來建構，規(guī)范是具體保障“聯合體共同目的”實現的實體。因此，規(guī)范目的應當回歸“聯合體共同目的”去尋找。規(guī)范的目的無外乎是通過保護共識性的經驗所建構的秩序體系（以法秩序的形式表現出來），來保護每個個體的生活利益。正所謂“縱觀古往今來，可知人類始終是在理想與現實、理性與物性的矛盾狀態(tài)中存在發(fā)展。不過，人出于其自然本性但又以其理性確認的社會秩序，又使之在這種永遠不會消解的矛盾狀態(tài)中生存發(fā)展成為可能”?！?〕因此，規(guī)范的實體內容來源于生活。規(guī)范只能被發(fā)現而不能被創(chuàng)造。既然規(guī)范的目的在于生活利益的保護。那么，這種生活利益在整體法秩序的體系內就以被確認的利益即法益的形式存在著。論及此處，大體上可以做出如下歸納：社會生活中的經驗確定著行為界限。規(guī)范，從形式上而言是通過強有力的制度保障來保證共識性的經驗運作，從實質上則是通過保護這一運作機制所確認的秩序（以法秩序為表現形式）來保護社會生活中的利益（以法益為表現形式）。相對于規(guī)范維護而言，法益保護更具本源性的意義。從規(guī)范實現的角度而言，法律是將成為共識的經驗性認識升華為以強制力為保障的規(guī)范。刑法規(guī)范由于其特有的強制性以及作為其運作根基的“不得已性”的限制，在規(guī)范的制定和適用上就更為細致和謹慎。將這一類型化的規(guī)范適用于社會生活就必須依靠經驗本身，否則毫無根據和目標的規(guī)范適用只會與規(guī)范目的背道而馳，其效果甚或可以說是適得其反的。由此可見經驗對于規(guī)范生成和適用的基礎性意義。綜上所述，刑法中的經驗判斷的理論依據體現為其對規(guī)范所確認的生活利益的保護上的工具性作用。生活利益的保護需要依靠規(guī)范的強制力，但這種強制力只是外在的動因。將抽象的、類型性的刑法規(guī)范與承載著生活利益的具體事案溝通起來的關鍵性，在于經驗性地把握規(guī)范內涵。（二）刑法中的經驗判斷的普遍性本文認為，無論從事實上還是從邏輯上而言，刑法中的經驗判斷均具有相當的普遍性。一方面，從事實上而言，刑法中的經驗判斷的最終目的在于法益的保護，而規(guī)范維護則是外在形式。那么，回顧各種作為解決疑難的刑法問題而提出的學說，我們不僅可以看到各種以法益概念為根基的實質說在興起、發(fā)展并逐漸將各類的形式說逐出歷史舞臺，而且還可以看到，從立足于經驗的古典體系到徹底實踐新康德哲學的目的理性體系，大陸法系刑法理論中的犯罪論體系這一刑法理論的核心領域的實質化傾向只是在目的體系那里出現了暫時的中斷。立足于法益觀念的學說、體系層出不窮、生生不息，這就在事實上證明了以法益觀念為歸依的經驗判斷在規(guī)范刑法學中無窮的生命力。另一方面，從邏輯上而言，刑法中的經驗判斷由于其在推理機制中特殊的地位而十分普遍。在具體的邏輯推理過程中，經驗是作為確認小前提的標準而出現的。申言之，由于用語的獨特性、詞語本身的多義性以及立法的類型性要求，刑法規(guī)范總是以抽象的標準形式出現的。對這一抽象的標準進行解釋是規(guī)范適用不可回避的問題。正如同學說的建構需要理論基石一樣，任何理論學說———作為一種言說工具———都必須具有實質合理性。這也就是為什么諸多“根據”、“法律性質”等實質上具有相同目的的理論根基層出不窮、爭論不休的原因。表面上是根基的爭論，其中的論據均為具體問題解決方案以及由理論根基所提供的論說理由的合理性。實質合理性的證明方式是問題解決的正當性。這種正當性的來源則是以共識性認識為基礎的經驗規(guī)則，即共識性的認識作為規(guī)范形成的必要性實踐前提，在作為規(guī)范適用核心的規(guī)范解釋中同樣必須成為解釋的指向標和導航儀。只有這樣，以共識性認識為基礎建構的法秩序才能以法益保護為導向并最終成功的實現法益保護的終極目標。綜上所述，無論從理論爭鳴上法益觀念為基礎的實質化傾向，還是從規(guī)范適用的邏輯上共識性認識的正當化源泉意義來說，刑法中的經驗判斷都是規(guī)范的邏輯推理機理中不可缺少的過程性要素。因此,可以說，經驗判斷———在與刑法相關聯的意義上———相當普遍。

刑法中的經驗判斷的典型表現

“法益”和“規(guī)范”是法律的兩個基本的概念?！?〕規(guī)范目的在于法益的保護。法益保護目的的實現又需要以法益為導向的話語體系這一功能性客體。在規(guī)范適用過程中聯通法益保護目的和規(guī)范的話語體系的是犯罪論體系。因此，下文試著以犯罪論體系的結構為框架論及刑法中的經驗判斷的典型表現。另外，正如上文所述，刑法中的經驗性判斷具有普遍性，限于篇幅，本文在此僅僅涉及典型性的事實。（一）構成要件符合性判斷階段中典型的經驗判斷構成要件作為行為類型具有以輪廓性的方式勾勒出犯罪行為的外部形象的作用。從這一點出發(fā)，故意、過失應該是構成要件要素。那么，在構成要件符合性階段，刑法中的經驗判斷的典型表現主要有：實行行為的判斷、因果關系的判斷、規(guī)范性的構成要件要素的判斷、以及故意、過失的判斷。1.實行行為與經驗判斷實行的著手標志著實行行為的開端，形式的客觀說和實質的客觀說分別以“實施符合構成要件的行為、實現一部分構成要件的行為，或者與構成要件直接密接的行為”和“發(fā)生了侵害法益的現實危險的時間作為著手時間的判斷基準”?！?〕雖然不能說實質說較之于形式說在疑難問題的解決上多么方便、快捷。但顯而易見的是，實質說試圖從行為可罰性的實質根據上探求更為充分的說理方式的努力，是值得贊賞的。從形式說到實質說的演變，形式上看是論說方式的精細化、合理化；實質上是將規(guī)范判斷的過程從“構成要件”這一論說工具的羈絆中解脫出來。因為，從形式說的表述中可以清晰的看出，本來作為抽象性的理論模型的構成要件，在各種原因的作用下反倒成了阻礙對于作為其要素的實行行為的深入檢討的枷鎖，并進而導致“構成要件”這一論說體系下作為工具的子系統(tǒng)成為論說的對象。這就導致目的的迷失的同時，使得工具成了目的。實質說的立場正是對于這一偏頗的思維路徑的有力矯正。即以實質的可罰性根據為起點，構建目的導向的說理體系。正如上文所指出的那樣，對于來源于生活的規(guī)范的解釋必須回歸生活經驗，而生活經驗又是對于生活目的即生活利益保護的有力保障。所以，對于刑法分則規(guī)定的具體個罪實行行為的把握應當以法益保護為指針，具體的、個別的做出經驗性的判斷。就故意殺人行為而言，行為的客觀上的性質取決于結果和行為導致結果的過程即因果過程。當人們說用刀子捅人胸口的行為是殺人罪的實行行為的時候，實際上人們是根據事先的經驗性的認識通過死亡的結果以及引起死亡的過程來判斷的。2.因果關系與經驗判斷刑法上的因果關系是既然是“刑法意義上”的。那么，由于規(guī)范的內涵規(guī)制著其涵攝范圍和界限，而規(guī)范是規(guī)范“主體的行為”的，“主體的行為”只有在主體的交往關系中即社會生活關系中才有“被規(guī)范”的意義。因此，回歸生活經驗來探求刑法上的因果關系的本來面目似乎是一種可取的思維路徑。在社會生活中，當我們認為可以通過某種手段可以達到某種目的的時候。實際上我們是根據自己的經驗來對這種手段的性質和作用予以事前的預測和判斷。經驗的積累是反向的認知，而經驗的積累到一定程度即可進行正向的推論和判斷。因果關系的判斷亦然。就因果關系的理論學說而言，條件理論實質上是一種反向的、不徹底的、經驗性的因果關系的判斷標準。相當理論實質上是一種正向的、積極的、經驗性的因果關系的判斷標準。相當理論更多的關注了社會生活的實踐，在已有知識的基礎上做出正向的判斷的思維路徑是可取的。3.規(guī)范的構成要件要素的認識、故意、過失與經驗判斷大體上可以認為，規(guī)范的構成要件要素是需要主體進行價值判斷的要素。行為主體是否對于諸如“淫穢物品”等規(guī)范的構成要件要素存在認識，對于犯罪的認定至關重要。因為很多過失犯是不可罰的。對于這些規(guī)范性要素要進行價值判斷，并不要求行為人對于“淫穢物品”等的含義具有清楚的把握。只要求其認識到這些要素的社會意義即可。那么，如何認定行為人具有對這些要素社會意義的認識呢？這就離不開經驗判斷。申言之，這里的經驗判斷實際上是一種能力判斷，即以行為人生活領域的普通人的生活經驗以及行為人特有的社會生活經驗為基礎來判斷行為人是否具有認識這些要素的社會意義的能力。故意、過失的判斷中最為棘手的問題是間接故意與過于自信的過失的區(qū)別。二者的區(qū)分從標準給定的過程來看并不困難。但是，實踐中的具體認定又總是發(fā)生疑難判斷。本文提倡一種客觀化的、以經驗為基礎的認識路徑。具體而言，由于人的行為取決于其素質和環(huán)境，故以行為人的生活經歷為基礎標準行為人對于客觀事實的認識能力。同時，由于認識程度的強弱對于行為的意志選擇的判斷具有指引作用。過于自信的行為人之所以做出行為的一直選擇，歸根結底是由于其做出了結果不會發(fā)生的判斷。因此，認識程度的強弱基本上可以證明意志因素上是否反對結果的發(fā)生。堅持這樣一種以行為人的經驗為判斷標準，客觀化的認定故意、過失的路徑對于罪過認定中的疑難問題應當是一種可取的路徑。（二）違法性階段中典型的經驗判斷“違法性是指行為違法，即從法律立場來看，不被容許的性質?！薄?〕作為犯罪論體系的第二個層次的違法性階層，是從整體法秩序的角度對行為的刑法意義做出評價的階段。違法性階段中典型的經驗判斷主要表現為，作為刑法規(guī)范性質的不同側面，行為規(guī)范和裁判規(guī)范分別賦予經驗判斷以不同的意義。下文以正當防衛(wèi)這一典型的阻卻違法事由為例展開論述。就正當防衛(wèi)而言，作為行為規(guī)范的刑法規(guī)制的對象是防衛(wèi)人的行為，其規(guī)范的對象指向防衛(wèi)人的意志決定。防衛(wèi)人以自己的認識為基礎做出是否具備正當防衛(wèi)事實前提的預測、判斷。這種判斷在行為人自己的認識的外表下，實質上包括行為人對作為行為前提的事實的認識以及行為人對于正當防衛(wèi)事實前提的法益侵害的緊迫危險性的評價。二者均離不開經驗（法則）的運用。申言之，對于作為正當防衛(wèi)實施的事實前提的認識即判斷作為事實前提的行為狀況的性質，對于這一性質的判斷離不開經驗法則。比如：認識到有人用刀子捅向自己的胸口就可以認為有殺人而非傷害的實行行為。另一方面，對于作為正當防衛(wèi)的事實前提的行為狀況，是否具有法益侵害的緊迫危險性的評價，當然離不開對于行為性質以及因果法則的經驗性知識。這里的經驗性認識（經驗法則），都必須以與行為人的認識能力處于相同層次的一般人為標準，而對這一認識能力的把握又必須回歸社會生活、探究行為人的生活經歷。綜上所述，可以認為作為行為規(guī)范的刑法，對于正當防衛(wèi)事實前提的判斷是一種事前判斷、是一種以行為人所屬領域的一般人的經驗為判斷標準的判斷。就正當防衛(wèi)而言，作為裁判規(guī)范的刑法規(guī)范的對象是司法者的裁判行為。司法者的裁判是從事后對于行為的評價。因此，這種判斷的基礎和標準均可能不同于作為行為規(guī)范的刑法的事前評價。作為判斷的基礎可能包括行為當時行為人沒有認識到的事實；作為判斷的標準也可能是異于一般人經驗的科學的經驗法則。應當明確的是,作為裁判規(guī)范的刑法規(guī)范在這種情況下是從事后對行為對于法秩序的意義的評價。因此，囊括所有事實以及科學的經驗法則本來就是正當的。就判斷基礎的事實而言，裁判者站在客觀的立場需要對于所有行為事實作出客觀、中立的評價。對于后者而言，科學的經驗法則通過裁判者的裁判行為逐漸被社會生活接受并完成從裁判規(guī)范的標準向行為規(guī)范的標準的蛻變。如果等待不法侵害和現實危險已然展開再實施防衛(wèi)行為或者避險行為顯然是不合理的，“不需要等待法益的被破壞之后才予以正當防衛(wèi)”、〔7〕“第三人事后對于行為當時所存在的情形做判斷，如果不采取避難行為，幾近確定會發(fā)生侵害，那么就是客觀上有緊急危難存在”〔8〕正是此意。因此，對于作為正當防衛(wèi)和緊急避險事實情狀的認識也是根據經驗法則做出的事前預測。（三）有責性判斷階段中典型的經驗判斷“所謂有責性，是指原本可以期待實施其他合法行為（他行為可能性、期待可能性），行為人卻實施了違法行為，因而對此所進行的法律譴責?！薄?〕責任不僅存在有無與否的判斷，而且具備輕重與否的特質。責任的輕重通過作為其表現的量刑情節(jié)來把握。量刑情節(jié)有法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)之分。較之于法定量刑情節(jié)而言，酌定量刑情節(jié)由于其隨具體案件的多變性，而對于量刑有著潛移默化的影響。不能認為酌定量刑情節(jié)在具體案件刑罰裁量中的作用就小于法定量刑情節(jié)的作用。法定量刑情節(jié)之所以“法定”，可能是由于這些情節(jié)具有普遍性并且較為容易予以類型化。區(qū)分量刑情節(jié)在量刑機制中作用大小的核心標準應當是這些情節(jié)對于行為人罪責（可譴責性）的意義。量刑情節(jié)所顯示的行為人的可非難的程度，應當是其量刑機制意義的評價標準。不是每個案件都會存在法定量刑情節(jié)，但每個案件都會存在某個或者某些酌定量刑情節(jié)。這些酌定量刑情節(jié)或多或少的會對司法判決產生潛移默化的影響。但是，這些酌定量刑情節(jié)因為未被法律規(guī)定而容易被自覺或不自覺的忽視。不可否認的是，這些情節(jié)對于體現行為人的責任程度具有一定意義。因此，為更好的規(guī)范司法行為，從影響責任輕重的量刑意義上看，這些情節(jié)的類型化是可取的立法選擇。酌定量刑情節(jié)在責任領域表現為一些可以客觀上判斷的彰顯行為人可譴責性的因素，比如動機〔10〕、危害結果等等。這些要素在刑法裁量中所占比例都是需要經驗總結的。經驗在這里同樣是判斷標準的角色。立法應當將共識性的酌定量刑情節(jié)予以類型化使之上升為法定量刑情節(jié)。即使這些酌定量刑情節(jié)尚未被立法類型化，也不能否認其在經驗上的量刑意義，即某些共識性的、體現行為人可譴責性的酌定量刑情節(jié)仍然以體現行為人可譴責性的程度的方式影響著刑罰裁量，而且刑法第六十一條的規(guī)定也肯定了情節(jié)的量刑意義。綜上所述，在構成要件符合性階段、違法性階段以及責任階段，刑法中的經驗判斷隨處可見。如何更好的將刑法中的經驗判斷規(guī)范化對于罪刑法定原則的實現有著重要影響。

結語———刑法中的經驗判斷與說理機制

刑法中的經驗判斷的普遍性取決于刑法規(guī)范產生和適用的經驗依存性。因此，以刑法規(guī)范為解釋對象和建構基礎的各種說理機制（具體表現為各種學說和體系）當然不得脫離生活事實。各種說理機制是溝通刑法規(guī)范與社會生活的橋梁，而經驗判斷則是聯系刑法規(guī)范與規(guī)范目的的紐帶。因此，經驗性法則、經驗性共識對于說理機制的建構具有根本性意義和導航儀功能。以各種說理機制為主要內容的規(guī)范刑法學，作為刑法學的核心領域，也應當立足于這一基本立場不斷豐富發(fā)展自身，不斷在法益保護與人權保障之間實現平衡，而生活實踐經驗則是具有平衡的導向作用。