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工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防、科技“四個(gè)現(xiàn)代化”口號(hào)，我國政府在20多年前已經(jīng)提出并正在盡力實(shí)踐中。“依法治國”方略寫進(jìn)憲法（1999年）標(biāo)志著第五個(gè)現(xiàn)代化即法制現(xiàn)代化正式啟動(dòng)。刑法現(xiàn)代化是法制現(xiàn)代化的重要組成部分。

我國即將加入“世界貿(mào)易組織”（WTO），必將加速經(jīng)濟(jì)全球化這一不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢的顯現(xiàn)。全球經(jīng)濟(jì)一體化又將推動(dòng)全球政治協(xié)同化的進(jìn)程。政治協(xié)同必將促進(jìn)各國法律制度的接近。從經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的過往歷史看，隨

1、刑法傳統(tǒng)——現(xiàn)代化變革的背景

傳統(tǒng)，即歷史流傳而來的系統(tǒng)。傳統(tǒng)不僅僅是歷史，而是歷史與現(xiàn)實(shí)的融合，于現(xiàn)實(shí)中見歷史。傳統(tǒng)是現(xiàn)代化的起點(diǎn)。刑法傳統(tǒng)是個(gè)大題目，這里只能擇要而述。刑法傳統(tǒng)離不開法文化。中華法文化歷來缺乏西方國家那樣的自然法精神和權(quán)利意識(shí)，在社會(huì)結(jié)構(gòu)上從來沒有形成獨(dú)立于政治國家之外的市民社會(huì)（公民社會(huì)），因而最能體現(xiàn)國家權(quán)力的刑法得到了過分的發(fā)展。刑法權(quán)（刑罰權(quán)）膨脹是我國刑法傳統(tǒng)的最基本特征，具體說就是：

1.1刑法結(jié)構(gòu)——厲而不嚴(yán)

結(jié)構(gòu)，即系統(tǒng)的諸要素的組合形式。刑法結(jié)構(gòu)有兩層含義，形式結(jié)構(gòu)是指刑法總則與分則的組合，實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)是指犯罪與刑罰的組合狀況。這里討論的僅限刑法實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)。在宏觀上，法定刑的性狀大凡是兩類，重與輕，或者說是苛厲與不苛厲。刑法的犯罪規(guī)范也有兩類，刑事法網(wǎng)即罪狀設(shè)計(jì)嚴(yán)密（刑事責(zé)任嚴(yán)格）或是不嚴(yán)密（刑事責(zé)任不嚴(yán)格）。排列組合罪與刑的結(jié)構(gòu)有四種：罪狀設(shè)計(jì)嚴(yán)密、刑罰苛厲（又嚴(yán)又厲）；罪狀不嚴(yán)密、刑罰不苛厲（不嚴(yán)不厲）；法網(wǎng)嚴(yán)密而刑不苛厲（嚴(yán)而不厲）；刑罰苛厲而法網(wǎng)不嚴(yán)密（厲而不嚴(yán)）。前二者，又嚴(yán)又厲和不嚴(yán)不厲，不可能同時(shí)發(fā)揮刑法的保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)的雙重功能，當(dāng)代各國均不存在此類刑法結(jié)構(gòu)。我國刑法，即使是97年修訂后的刑法，基本上仍屬于“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)。我在1989年發(fā)表的“嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想”一文中分析了我國刑法中“厲而不嚴(yán)”的若干表現(xiàn)。該文的一大缺憾是沒有提出刑法結(jié)構(gòu)的概念。事物的結(jié)構(gòu)決定事物的性質(zhì)和功能?？v觀西方世界近200年以來的刑法改革運(yùn)動(dòng)，核心問題始終集中在刑法結(jié)構(gòu)的改革。我國刑法現(xiàn)代化的根本之點(diǎn)也必將落在刑法結(jié)構(gòu)的改變上。

1.1.1刑罰苛厲，集中反映在我國刑法上死刑罪名多達(dá)60個(gè)以上，這在當(dāng)今世界極為罕見。由于死刑多，刑罰整體階位被提高了，所有的罪均被掛上了徒刑，沒有一個(gè)罪的法定刑只限于拘役或者罰金。這與長期歷史形成的刑罰觀念緊密相關(guān)：凡罪必有刑，凡刑必與人身（生命或自由）相聯(lián)。刑事偵查中“刑訊逼供”這一用語集中反映了傳統(tǒng)實(shí)體法中“刑”的特征。重刑是導(dǎo)致刑法僵化的一個(gè)主要原因，尤其當(dāng)司法實(shí)踐中遇到情與法相沖突時(shí)缺乏靈活處理機(jī)制。刑罰苛厲不利于營造公眾溫良謙和的環(huán)境氣氛，而這種氛圍是社會(huì)團(tuán)結(jié)、政治民主賴以形成的元?dú)馑凇?/p>

重刑的原因復(fù)雜，其直接原因來源于罪的構(gòu)成，即我國刑法中犯罪成立含有數(shù)量因素，（注：關(guān)于犯罪概念定量因素的得失評(píng)價(jià)，是刑法思想上的一個(gè)重大問題，專門討論這個(gè)問題的文章并不多，可參見儲(chǔ)槐植：“我國刑法中犯罪概念的定量因素”1988年第2期《法學(xué)研究》，以及儲(chǔ)槐植、汪永樂：“再論我國刑法中犯罪概念的定量因素”2000年（第二十二卷）第2期《法學(xué)研究》。）《刑法》第13條提出“情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪”。就是說危害大的行為才構(gòu)成罪，相應(yīng)地刑罰便不會(huì)輕寬。

1.1.2法網(wǎng)不嚴(yán)，擇其要者列舉如下：

1.1.2.1立法上犯罪概念的定量因素造成了我國刑法的結(jié)構(gòu)性缺損。因?yàn)槎恳蛩氐妮d體只能是行為造成的客觀危害結(jié)果，這就決定了我國刑法奠基于結(jié)果本位。（注：結(jié)果本位是刑事古典學(xué)派“行為主義”責(zé)任理論的立法產(chǎn)物，注重刑法懲罰的客觀標(biāo)準(zhǔn)，19世紀(jì)盛行于西方世界。及至20世紀(jì)刑法新派“行為人主義”責(zé)任理論興起，行為本位的立法模式上升與優(yōu)勢地位，重視刑法的預(yù)防效益。）刑法第14條和第15條關(guān)于犯罪故意和過失的定義也相應(yīng)地建立在對危害結(jié)果所持心態(tài)的基礎(chǔ)上。結(jié)果本位必然排斥行為人的人格狀況，重惡果必然輕惡習(xí)。而現(xiàn)實(shí)生活中存在著惡習(xí)深重但行為結(jié)果并未達(dá)到刑法規(guī)定的嚴(yán)重程度因而難以繩之以刑法，然而這類作惡者對社會(huì)安寧造成的威脅往往超過惡習(xí)不深但行為結(jié)果符合刑法規(guī)定的犯罪人。（注：刑法結(jié)構(gòu)性缺損是我國勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在的合理性根據(jù)，而現(xiàn)實(shí)社會(huì)中勞教制度確實(shí)存在程序上的不正當(dāng)性。參見拙文“論教養(yǎng)處遇的合理性”，1999年6月3日《法制日報(bào)》。）

1.1.2.2罪狀設(shè)計(jì)過多附加目的要件，諸如“以非法銷售為目的”、“以牟利為目的”、“以非法占有為目的”、“以勒索財(cái)物為目的”、“以出賣為目的”、“泄憤報(bào)復(fù)目的”、“為謀取不正當(dāng)利益”等達(dá)20處之多，數(shù)量之大在各國刑事立法中實(shí)屬少有。立法者的動(dòng)機(jī)是縮小打擊面，誠有可取，但考證作為主觀因素的目的則徒增公訴機(jī)關(guān)的證明難度從而導(dǎo)致作惡者逃脫法網(wǎng)概率上升的局面。這是立法技術(shù)上的失策。

1.1.2.3罪名設(shè)定看重主體的內(nèi)心起因，典型事例是關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)刑法保護(hù)的立法，貪污罪與挪用公款罪，職務(wù)侵占罪與挪用資金罪，這四個(gè)罪名的分立有兩層標(biāo)準(zhǔn)，一層是主體身份是否國家工作人員（前2項(xiàng)與后2項(xiàng)的區(qū)別），另一層是行為動(dòng)機(jī)（前2項(xiàng)之間的以及后2項(xiàng)之間的區(qū)別）。（注：我國刑法學(xué)界關(guān)于“非法占有目的”解釋的通說，實(shí)質(zhì)上是一種犯罪動(dòng)機(jī)。參見劉明祥“刑法中的非法占有目的”，2000年（第二十二卷）第2期《法學(xué)研究》。）當(dāng)前司法實(shí)踐處理這類案件遇到的棘手問題恰恰是發(fā)端于罪與罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的麻煩，這不僅增高了司法成本，而且可能縱罪漏網(wǎng)。麻煩來自立法。定貪污罪還是定職務(wù)侵占罪，問題多半出在刑法第93條第二款規(guī)定的國有企事業(yè)單位“委派”到非國有企事業(yè)單位從事公務(wù)以及“其他依照法律從事公務(wù)”的理解上的歧義，第382條第二款關(guān)于受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體“委托”管理、經(jīng)營“國有財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定也易于產(chǎn)生概念模糊。（注：《刑法》第93條第二款是“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！钡?82條第2款是“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論?！保┒ㄘ澪圩镞€是定挪用公款罪，定職務(wù)侵占罪還是定挪用資金罪，麻煩出在主體心態(tài)因素。刑法將貪污（以及侵占）與挪用（公款、資金）分罪規(guī)定，根據(jù)是主觀心態(tài)不同，學(xué)界的通說認(rèn)為貪污（侵占）以非法占有為目的，挪用（公款、資金）以非法使用為目的，即擅自動(dòng)用但準(zhǔn)備日后歸還而不具有永久占有的目的。刑法條文雖未明寫這樣的目的，但理論通說基本上符合立法本意。刑法貴在可操作性強(qiáng)。據(jù)此要求，凡行為特征能夠確定犯罪性質(zhì)的就無需另附心態(tài)要件（例如“×××目的”），因?yàn)樾袨槿说南敕y以被公訴機(jī)關(guān)證明，相應(yīng)地也就容易成為作惡者逃脫法網(wǎng)的借口。反觀境外立法，“侵占”一罪囊括我國刑法的上述四罪。德國刑法典雖有擅用交通工具罪（第248條b）和盜用電能罪（第248條C），但挪用錢財(cái)?shù)木鶎偾终甲铩Ｈ毡拘谭ǖ湟?guī)定的侵占罪分三種情況，即侵占（普通侵占）、侵占遺失物和業(yè)務(wù)侵占。業(yè)務(wù)侵占的外延涵蓋我國刑法中的貪污（注：日本刑法中的業(yè)務(wù)侵占罪僅涵蓋我國刑法中的侵吞型貪污罪，而竊取型貪污罪和騙取型貪污罪在日本刑法中分別納入盜竊罪和詐騙罪。）、職務(wù)侵占、挪用公款和挪用資金四種犯罪。其實(shí)貪污、侵占和挪用有本質(zhì)上的共同性：客觀上有非法占有的行為，主觀上有非法占有的故意?！胺欠ㄕ加小奔捶欠刂疲ㄋ素?cái)物），（注：我國刑法界有一種相當(dāng)通行的觀點(diǎn)，將“占有”解釋為“所有（權(quán)）”，這顯然添加了犯罪構(gòu)成的主觀心態(tài)內(nèi)涵；即使如此，從被害一方看，喪失占有與喪失所有實(shí)質(zhì)并無二致。犯罪的本質(zhì)是社會(huì)危害性（法律保護(hù)的利益受侵害），并不是犯罪人得到了什么和得到了多少。）相應(yīng)地合法權(quán)利人則喪失了（對財(cái)物的）占有，同時(shí)就失去了行使所有權(quán)的可能。在這一點(diǎn)上，貪污（侵占）與挪用的區(qū)別僅在于量而不在于質(zhì)。“質(zhì)”指權(quán)利人喪失占有?！傲俊敝竼适r(shí)間的長短，挪用是使權(quán)利人在一段時(shí)間內(nèi)喪失占有，貪污（侵占）是使權(quán)利人永久喪失占有。

1.1.2.4法網(wǎng)不嚴(yán)，突出表現(xiàn)在腐蝕公務(wù)人員敗壞國家形象危害甚烈的受賄罪。受賄罪的立法，有四大疏漏。其一，起刑線不合理，放縱了大量的受賄犯。1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》成立罪的數(shù)額為2000元左右，1997年修訂后的刑法規(guī)定為5000元左右，大體相當(dāng)于盜竊罪起刑線的2·5至10倍（據(jù)有關(guān)司法解釋）。這明顯地有違于刑法適用一律平等原則。其二，賄賂對象限于“財(cái)物”，其外延大大小于“財(cái)產(chǎn)性利益”，更不用說“利益”。現(xiàn)實(shí)生活中，用作賄賂的遠(yuǎn)非僅限財(cái)物，各式各樣的財(cái)產(chǎn)性利益對公務(wù)廉潔性的侵害力度毫不亞于財(cái)物。其三，既遂形態(tài)為單一形式的結(jié)果犯，外國刑法通常采用結(jié)果犯與行為犯同價(jià)的混合形式，（注：例如德國刑法典第331條受賄罪概念為“以現(xiàn)在或?qū)砺殑?wù)上的行為為對價(jià)而要求、期約或收受他人利益的。”）后者的涵蓋面和懲罰力度大于前者是無疑的。其四，賄賂罪成立的要件“為他人謀取利益”，這是典型的權(quán)錢交易式受賄罪。但社會(huì)上存在著大量的同樣侵害公務(wù)廉潔性的非典型的或稱變相的受賄行為，我國刑法對此沒有反應(yīng)。許多國家的刑法均達(dá)到了滴水不漏的嚴(yán)密程度。例如日本刑法典第197條規(guī)定有受賄、受托受賄（注：日本刑法典第197條的“受賄”，即無需給行賄人辦事的非典型受賄，理論著作也稱單純受賄。“受托受賄”即典型受賄罪。第197條第一款為“公務(wù)員或者仲裁人，就職務(wù)上的事項(xiàng)，收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役；實(shí)施上述行為時(shí)接受請托的，處七年以下懲役?！币姀埫骺g《日本刑法典》，法律出版社1998年版。）和事前受賄，第197條之三規(guī)定了加重受賄和事后受賄，第197條之四為斡旋受賄。治吏不嚴(yán)是我國刑事政策（甚至應(yīng)當(dāng)說是治國方略）上的一大失誤。

1.2刑法機(jī)制——運(yùn)作不暢

刑法機(jī)制，指刑法的運(yùn)作過程與方式。刑法結(jié)構(gòu)厲而不嚴(yán)是刑法機(jī)制不暢的內(nèi)生性原因，此外制度性原因主要有：

1.2.1刑事立法單軌體制，即罪與刑的法律規(guī)范只存在于刑事法律（刑法典和單行刑法），其他法律即刑法以外的行政管理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行等領(lǐng)域的法律都不能有獨(dú)立的罪刑條款。這在當(dāng)今世界，此種刑事立法體制唯獨(dú)只有我國（港澳臺(tái)除外）存在。其他國家和地區(qū)，刑法均由兩大部類構(gòu)成，刑法以外的法律如果需要都可以規(guī)定獨(dú)立的罪刑條款，統(tǒng)稱“附屬刑法規(guī)范”或稱“行政刑法”，是刑法立法雙軌體制。在雙軌制下，刑事犯（自然犯）規(guī)定在刑事法律里，行政犯（法定犯）基本上存在于刑法以外的法律中，后者數(shù)量幾乎無例外地絕對超過前者，例如現(xiàn)行日本刑法典只有264條，而行政刑法多達(dá)萬條以上。（注：日本刑法典以外的法律中的罪刑條款（罰則）既有監(jiān)禁刑也有并處或單處罰金刑，這種情形在其他國家和地區(qū)均如此。）雙軌體制的長處有二：在社會(huì)實(shí)際生活中，刑事犯的法規(guī)變異很小，而行政犯的法規(guī)變異性大，相應(yīng)地修改也較簡便，這就有利于保持刑法典的穩(wěn)定（注：我國修訂后的刑法典自97年10月生效至今不滿3年，先后通過了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998年12月29日）和《刑法修正案》8條（1999年12月25日），均屬行政犯。），此其一。其二，有關(guān)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和行政管理的犯罪被置于相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法律和行政法律中，罪狀可以描述得詳盡具體，法定刑也與之相貼切，大大便利司法操作。相反地，將行政犯納入刑法典，罪狀即使不采用空白格式，也只能是概約性的敘明罪狀。當(dāng)前我國司法實(shí)踐中感到刑法適用困難的案件主要正是在經(jīng)濟(jì)犯罪（均屬行政犯）領(lǐng)域。以市場經(jīng)濟(jì)危害大的證券犯罪為例，我國刑法規(guī)定了偽造、變造有價(jià)證券、股票，擅自發(fā)行股票、債券，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息，編造并傳播證券交易虛偽信息，誘騙投資者買賣證券，操縱證券交易價(jià)格等罪，這些罪的構(gòu)成案件均有“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“后果嚴(yán)重”、“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，此類情況在《證券法》（1998年12月29日公布）里找不到相應(yīng)的解答，而《證券法》的法律責(zé)任一章中共16條有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，于是出現(xiàn)了循環(huán)求證而不得其解的局面，走出無奈只有求助“司法解釋”。最高司法機(jī)關(guān)能否擔(dān)當(dāng)此重任尚屬疑問，地方司法機(jī)關(guān)難以依法處理這類案件更不足為怪。刑事立法單軌制不可避免地使刑法規(guī)范與其依托的相關(guān)法律形成毛皮分離現(xiàn)象。如果這類犯罪的罪刑條款直接規(guī)定在有關(guān)法律中，則皮毛相聯(lián)結(jié)成一體。例如臺(tái)灣證券交易法（1968年）罰則部分，對具體違反該法的35種行為規(guī)定了相應(yīng)的法定刑（最高為7年有期徒刑，并科或單科罰金），對號(hào)入座，操作性強(qiáng)。

1.2.2刑法適用解釋主體錯(cuò)位。任何一部刑法即使罪狀描述十分詳細(xì)，也不可能完全排除司法人員的適用解釋。這是因?yàn)樾谭ǚ謩t的犯罪規(guī)范只能是犯罪行為的類型化，而類型化必然具有抽象性、孤立性和靜態(tài)性特點(diǎn)，不同罪名界限分明。但實(shí)際生活中犯罪活動(dòng)則呈現(xiàn)為具象性、牽連性和動(dòng)態(tài)性特點(diǎn)，對應(yīng)于刑法上的犯罪規(guī)范，可能出現(xiàn)非此非彼又亦此亦彼的狀態(tài)，難以直接對號(hào)入座，司法人員必須根據(jù)案件事實(shí)尋找應(yīng)適用的刑法規(guī)范，這一過程必然伴隨著對法律的理解和解釋。再者，刑法分則條文雖以事實(shí)判斷性詞語為基礎(chǔ)，但由于立法技術(shù)的局限和語言本身的多義性和發(fā)展性，刑法規(guī)范的文字化難免存在疏漏、歧義、模糊的情況，往往不能使適用者直接理解立法本義，因而刑法必須經(jīng)由解釋才能正確適用。刑法適用解釋的價(jià)值還在于它承認(rèn)司法的主觀性，有利于避免刑法運(yùn)作僵化。刑法永遠(yuǎn)不可能被機(jī)械地操作應(yīng)用，因?yàn)轭愋突奶攸c(diǎn)決定了它所規(guī)定的只是罪刑關(guān)系的共性而不涉及每個(gè)具體刑事案件的特性，具體案件的處理過程離不開司法人員對客觀案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，也離不開司法人員對法律的理解，因而刑事司法始終是一個(gè)以主觀認(rèn)識(shí)來解決客觀問題的過程。由于刑法規(guī)范留有可供解釋的空間，司法人員才有可能發(fā)揮主觀能動(dòng)性，在罪刑法定原則基礎(chǔ)上研究涉及案件的有關(guān)政策和社會(huì)實(shí)踐，靈活適用刑法，找到法與情、個(gè)人利益與社會(huì)利益的最佳結(jié)合點(diǎn)，排除一般規(guī)則適用于特定案件可能產(chǎn)生的非正義。

我國刑法適用解釋機(jī)制不順，問題不在于缺乏適用解釋，而在于司法工作者（檢察官和法官）作為適用解釋的主體力量不到位?？赡苁怯捎趽?dān)心刑法適用解釋權(quán)的濫用會(huì)導(dǎo)致對刑法統(tǒng)一性和權(quán)威性的損害，1981年全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定只有最高人民法院和最高人民檢察院享有司法解釋權(quán)。司法解釋被賦予了特定的含義，促成了一種錯(cuò)誤共識(shí)——在刑法適用解釋與最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋之間劃等號(hào)。一提“適用解釋”就認(rèn)為只有“司法解釋”。認(rèn)識(shí)誤區(qū)進(jìn)而導(dǎo)致了有害結(jié)果——最高司法機(jī)關(guān)以下的作為行使國家司法權(quán)基本主力的廣大法官和檢察官實(shí)際上喪失了刑法適用解釋的主動(dòng)性和積極性。盡管1981年至今，最高司法機(jī)關(guān)作出了數(shù)以百計(jì)的“司法解釋”（在當(dāng)今世界實(shí)屬罕見），對統(tǒng)一適用刑法、提高辦案質(zhì)量發(fā)揮了重要作用，卻使得司法實(shí)踐形成了一種惡性循環(huán)：最高司法機(jī)關(guān)制定的司法解釋越多，司法人員對司法解釋的依賴性越大，進(jìn)而促使最高司法機(jī)關(guān)制定更多的司法解釋，司法人員則更加依賴司法解釋。為適應(yīng)司法人員整體素質(zhì)不高的狀況而制定便于操作的司法解釋，卻在實(shí)際上助長了司法人員的被動(dòng)性和依附性。刑法適用解釋的基本主體是司法工作者而不是最高司法機(jī)關(guān)。糾正主體錯(cuò)位需要一個(gè)過程，觀念轉(zhuǎn)變同時(shí)伴以提高司法人員的綜合素質(zhì)。切實(shí)提高廣大司法人員的適用解釋能力，是刑法運(yùn)作順暢的首要保障。

1.2.3權(quán)力干擾。在不到兩周時(shí)間里，《法制日報(bào)》連續(xù)刊出兩篇報(bào)導(dǎo)。一篇是2000年3月31日的題為“桃城奇冤何時(shí)了——2000年河北省人大個(gè)案監(jiān)督頭號(hào)要案”，七年前由于河北衡水地區(qū)（國營）食品公司經(jīng)理張書勛“為出怨氣”，“同地區(qū)商業(yè)局局長劉秉彝一起到公安部門舉報(bào)潘國賢”，一起經(jīng)濟(jì)糾紛被辦成經(jīng)濟(jì)詐騙，潘被判處12年有期徒刑，韓國歸僑陳奇一家受牽連致使傾家蕩產(chǎn)含恨遠(yuǎn)赴日本投靠養(yǎng)女，另有“歸國華僑陳煥珠留下申冤遺書后含冤而死”。另一篇是2000年4月11日的報(bào)導(dǎo)，題為“九江市委一負(fù)責(zé)人強(qiáng)迫司法部門違法辦案”，江西省九江市委個(gè)別負(fù)責(zé)人公然無視國法，以言代法，肆意以權(quán)壓法，強(qiáng)令該市兩級(jí)司法部門將4年前的一宗貸款拖欠糾紛辦成“職務(wù)侵占案”，并拒絕輿論監(jiān)督，繼續(xù)強(qiáng)令有關(guān)部門違法超期羈押“犯罪嫌疑人”。（注：鄧小平在抗日戰(zhàn)爭時(shí)期就曾對“黨權(quán)高于一切”的觀念進(jìn)行過尖銳的批評(píng)，深刻地指出，有些共產(chǎn)黨員把黨的領(lǐng)導(dǎo)誤解為“黨權(quán)高于一切”，甚至把“黨權(quán)高于一切”發(fā)展為“黨員高于一切”，這種“以黨治國”的觀念是“國民黨惡劣傳統(tǒng)反映到我們黨內(nèi)的具體表現(xiàn)”。見“黨與抗日民主政權(quán)”，《鄧小平文選》第一卷，頁10、11。）這類事件不知全國一年有幾何？我們關(guān)心的不是數(shù)量，而是事件蘊(yùn)含的信息。我國憲法規(guī)定人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。司法獨(dú)立的真意就是獨(dú)立行使司法權(quán)，這是司法公正的基本保障。權(quán)力干擾比司法人員素質(zhì)不佳對司法公正的危害更烈，因?yàn)橛捎跇I(yè)務(wù)能力差造成的錯(cuò)案比權(quán)力干擾造成的錯(cuò)案相對較易糾正。權(quán)力干擾主要來自行政機(jī)關(guān)和有權(quán)人物，出于部門利益或者地方利益。影響地方司法機(jī)關(guān)存在和運(yùn)作的人權(quán)和財(cái)權(quán)均掌握在有關(guān)地方機(jī)關(guān)之手，因此一些地方司法機(jī)關(guān)成為了“地方的司法機(jī)關(guān)”。如果握有人權(quán)和財(cái)權(quán)的地方黨政機(jī)關(guān)對司法機(jī)關(guān)構(gòu)成權(quán)力干擾已非個(gè)別偶然現(xiàn)象，則必有原因存在。中國封建社會(huì)的一切公共權(quán)力，在地方是集中在地方行政長官之手，全國則集中于帝王一人之身。到近代，中國是一個(gè)半封建的缺乏民主的國家。乃至人民共和國成立后的前30年里，建立在單一公有制基礎(chǔ)上的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，與之相適應(yīng)的必然是權(quán)力絕對集中的政權(quán)結(jié)構(gòu)。80年代改革開放以來，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡，“經(jīng)濟(jì)體制改革每前進(jìn)一步，都深深感到政治體制改革的必要性”。政治體制“改革的內(nèi)容，首先是黨政要分開，解決黨如何善于領(lǐng)導(dǎo)的問題。這是關(guān)鍵，要放在第一位。第二個(gè)內(nèi)容是權(quán)力要下放，解決中央和地方的關(guān)系，同時(shí)地方各級(jí)也都有一個(gè)權(quán)力下放問題”。（注：鄧小平“關(guān)于政治體制改革問題”（1986年），載《鄧小平文選》第三卷，頁176、177。）鄧小平已洞察的體制的缺陷——“權(quán)力過分集中”和“黨政不分”、“以黨代政”，但在其有生之年并未全面解決。這給他的后繼者留下了仍然十分艱巨的任務(wù)和繼續(xù)革故鼎新的空間。（注：參見郭道暉“鄧小平治國方略與法制思想比較研究”，載《法學(xué)研究》2000年（第二十二卷）第2期，第11頁以下。）1989年9月26日主席在中外記者招待會(huì)上說：我們絕不能以黨代政，也絕不能以黨代法。我們一定要遵循法治的方針。（注：參見吳復(fù)民“走依法治國之路——與中國社會(huì)主義法治進(jìn)程”，2000年4月19日《法制日報(bào)》。）權(quán)力過分集中是權(quán)力得以干擾刑法順暢運(yùn)作的主要原因。因而問題的解決有賴于政治體制改革的有效推進(jìn)。

2、現(xiàn)代潮流——刑法現(xiàn)代化的參照系

刑法現(xiàn)代潮流，應(yīng)定位在刑法的當(dāng)代世界潮流。全球化是當(dāng)代世界發(fā)展的大潮流，當(dāng)代中國的社會(huì)發(fā)展是在全球化背景條件下進(jìn)行的。在全球經(jīng)濟(jì)一體化和全球政治協(xié)同化的地球村里，法制包括刑事法制的“接近”現(xiàn)象將日益顯現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，我國80年代以來對外國法攝取的力度進(jìn)一步加大，在法律思想以及各項(xiàng)具體的法律制度方面，都大量地引入了大陸法系和英美法系的成果，外國法已經(jīng)成為現(xiàn)代中國法的一個(gè)不可分離的重要組成部分。（注：參見何勤華“如何繁榮外國法研究”，2000年4月12日《檢察日報(bào)》。）歷史唯物主義一條基本原理，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)落后終將逐步走向經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，這是一切民族和國家必然經(jīng)歷的共同道路。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)歷程對經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)國家有不可替代的參照價(jià)值，當(dāng)然不是說不要考慮國情。

西方近代刑法史表明，最先實(shí)現(xiàn)工業(yè)革命的一些國家，其刑法改革運(yùn)動(dòng)的發(fā)端于對刑罰的理性（合理性）追求。經(jīng)濟(jì)發(fā)展相伴而來的人類自身價(jià)值的覺醒，生命價(jià)值高于財(cái)產(chǎn)價(jià)值，導(dǎo)致罪與刑等價(jià)意識(shí)的萌生，“財(cái)產(chǎn)罪廢除死刑”成為理所當(dāng)然的社會(huì)潮流。由于最重刑種死刑的縮減，必然出現(xiàn)總體刑罰體系的趨輕，從此拉開了世界范圍的刑法改革序幕。刑罰的本質(zhì)是剝奪（受刑人的權(quán)利），刑罰的基本功能是威懾（受刑人不愿再犯和潛在犯人不敢以身試法），古往今來各國刑法概莫能外。刑罰減輕勢必減弱刑罰功能的發(fā)揮，而國家設(shè)制刑法總是期望保持其功能不致弱化。嚴(yán)密刑事法網(wǎng)同樣會(huì)起到刑法的威懾作用，以此作為因刑之趨輕導(dǎo)致刑罰乏力的功能代償。只要犯罪率尚未呈大范圍長時(shí)期持續(xù)下降的態(tài)勢，刑不苛厲但法網(wǎng)嚴(yán)密（嚴(yán)而不厲）便是國家對刑法結(jié)構(gòu)唯一的理性選擇，這正是19世紀(jì)末首先在少數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展快速的西方國家開始出現(xiàn)而逐步發(fā)展成為當(dāng)代世界主流格局的基本原因。拙文“嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想”（1989年）（注：載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第6期，該文是為我國刑法修訂而建言獻(xiàn)策，1997年修訂的刑法基本沒有體現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”的政策思想。原因是多方面的，例如犯罪形勢嚴(yán)峻、公眾報(bào)應(yīng)觀念強(qiáng)烈、“亂世重典”治國傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)承接等等，主要還是社會(huì)文明程度的差距（中外相差恐怕在半個(gè)世紀(jì)以上）。差距會(huì)縮短，學(xué)者將起重大作用。）是因當(dāng)時(shí)我國現(xiàn)狀而發(fā)，雖也提及嚴(yán)而不厲是“出于時(shí)代趨勢考慮”，但并未放眼世界舉實(shí)以證，更沒有提升到刑法現(xiàn)代化高度予以審視。

2.1刑罰輕寬

2.1.1死刑削減。以英國為例，1818年英國有200多項(xiàng)法規(guī)容許對范圍廣泛的罪行適用死刑，然而并不是所有死刑判決都被執(zhí)行死刑。1823、1827年國會(huì)通過4項(xiàng)改革性法律廢除了一些財(cái)產(chǎn)罪的死刑，至1839年死刑罪減少到10個(gè)，均涉及侵犯人身的暴力罪。（注：參見李云龍、沈德詠《死刑制度比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，頁44、45。）1964年最后一次執(zhí)行死刑。1973年廢除了普通罪的死刑，1998年對全部罪行廢除死刑。在全世界，法律上最早廢除死刑的國家在歐洲，1865年圣馬力諾對所有罪廢除了死刑，葡萄牙于1867年廢除了普通罪的死刑，1976年廢除所有罪的死刑。荷蘭1870年廢除普通罪死刑，1982年對所有罪廢除死刑。丹麥1933年廢除普通罪死刑，1978年廢除所有罪死刑。意大利1947年廢除普通罪死刑，1994年廢除所有罪死刑。法國和德國分別于1981年和1987年對全部犯罪廢除了死刑。降至1999年底全世界在法律上和事實(shí)上廢除死刑的國家達(dá)106個(gè)（其中在法律上對全部犯罪廢除死刑的有70個(gè)，對普通罪廢除死刑的為13個(gè)，事實(shí)上廢除死刑的是23個(gè)），目前保留死刑的國家有90個(gè)。這就是說，廢除死刑的多于保留死刑的。進(jìn)入90年代，平均每年有3個(gè)國家廢除死刑。（注：1999年12月18日大赦國際公布的《死刑——廢除和保留的國家名單》。）

美國和日本兩個(gè)經(jīng)濟(jì)大國仍保留死刑，（注：現(xiàn)今美國有38個(gè)州保留死刑，12個(gè)州廢除了死刑。）但死刑罪名僅限于少數(shù)幾個(gè)嚴(yán)重暴力犯罪，例如謀殺、綁架等。死刑執(zhí)行數(shù)也很小，1985—1988年美國和日本分別為66人和9人，均為謀殺罪。（注：見《現(xiàn)代世界死刑概況》趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1992年版，頁259、122。另據(jù)儲(chǔ)槐植著《美國刑法》，1977年2月至1995年4月的18年間美國執(zhí)行死刑數(shù)達(dá)272人。北京大學(xué)出版社1996年版，頁318。）

2.1.2監(jiān)禁刑縮短。死刑的廢除并沒有導(dǎo)致監(jiān)禁刑的加長，相反，由于對罰金刑適用的增強(qiáng)，卻出現(xiàn)了監(jiān)禁刑的縮短。例如德國1975年新刑法與原刑法相比，監(jiān)禁刑縮短的幅度在17％到三分之一。（注：儲(chǔ)槐植《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，頁234。）意大利刑法典“第二編重罪分則”法定最高刑為5年有期徒刑的條款占罪刑條款總數(shù)的一半多，“第三編違警罪”除非法制造和買賣武器、流動(dòng)販賣武器、非法持有武器、違令拒不上交爆炸物等少數(shù)幾個(gè)罪最高可處3年拘役外，法定刑上限大多為6個(gè)月或3個(gè)月拘役。（注：據(jù)黃風(fēng)譯《意大利刑法典》（中國政法大學(xué)出版社1998年版）粗略統(tǒng)計(jì)。）日本刑法典規(guī)定的法定最高刑為5年懲役的條款占罪刑條款總數(shù)的比例與意大利刑法大體相似。（注：據(jù)張明楷譯《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略統(tǒng)計(jì)，日本刑法典無違警罪，只有單獨(dú)的《輕犯罪法》（1948年頒布、1973年修改）共四條，第一條列舉33種可處拘留（1日以上不滿30日）或者科料（即小額罰金，1千日元以上不滿1萬日元）的輕罪。）

法典上監(jiān)禁刑縮短，加之緩刑、假釋適用增多，（注：緩刑和假釋在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西方國家廣泛適用，以美國為例，80年代初緩刑犯人數(shù)等于監(jiān)獄在押犯人的2.5倍，其后因社會(huì)公眾呼吁而有所限制；假釋犯人數(shù)在80年代中期有所減少，仍占全部監(jiān)獄犯人的50％以上。參見儲(chǔ)槐植《美國刑法》頁339以下。

當(dāng)前德國，監(jiān)禁刑僅占全部有罪判決的19％，而其中高達(dá)69％被宣告緩刑。假釋率達(dá)33％。參見漢斯·耶賽克“為德國刑法典序”，載徐久生、莊敬華譯《德國刑法典》，中國法制出版社2000年1月版，頁15、16。）以及監(jiān)禁刑替代措施的推行，（注：監(jiān)禁刑替代措施，例如社區(qū)勞動(dòng)（又稱“公益服務(wù)”）、賠償受害人等，日益被看好，在西方刑法理論界近期以來將其譽(yù)為刑罰新三元（即提高到與傳統(tǒng)的刑罰和保安處分同等地位）。德國刑法典第46條（量刑的基本原則）1998年新增第46條a（犯罪人——被害人和解，損害賠償）規(guī)定，行為人具備下列情形之一的，法院可減輕其刑罰，或者可能科處的刑罰不超過1年監(jiān)禁或360單位日額罰金刑的，免除其刑罰：1.努力與被害人達(dá)成和解，其行為全部或大部得到補(bǔ)償，或盡力對其行為進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?；或?.被害人的補(bǔ)償要求全部或大部得到實(shí)現(xiàn)的。見徐久生、莊敬華譯《德國刑法典》。）相應(yīng)地監(jiān)所監(jiān)禁率（監(jiān)獄服刑犯加看守所在押未決犯人數(shù)與全國總?cè)丝谥龋┟黠@下降。據(jù)一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)（注：見《監(jiān)獄理論研究》2000年第1期“世界各國監(jiān)獄人口總數(shù)（1995年9月1日）”，頁40。）顯示，西歐主要國家英國、法國、德國、意大利、瑞士、荷蘭的監(jiān)禁率分別為每10萬居民中有100、95、85、85、80、60人；北歐國家的監(jiān)禁率更低，瑞典和丹麥各為65人，荷蘭60人，挪威55人，冰島40人。俄羅斯和美國分別為690人和600人，數(shù)冠全球。（注：美國犯人的平均刑期1997年為27個(gè)月（1999年3月22日《芝加哥論壇報(bào)》），比北歐國家高出1至2倍，但仍比亞洲一些國家低。我國監(jiān)獄監(jiān)禁率（不包括看守所未決犯）約為10萬分之110，不包括勞動(dòng)教養(yǎng)人員，而且我國有死刑，監(jiān)禁犯當(dāng)然不含已執(zhí)行死刑的，所以監(jiān)禁率具有不可比性。）

2.1.3罰金刑廣泛適用。與生命刑和自由刑相比，財(cái)產(chǎn)刑是最輕的刑種。盡管罰金刑與其他刑罰方法一樣不可能沒有缺陷，但總趨勢是適用范圍逐漸擴(kuò)大、適用頻率逐步上升。瑞士刑法典分則222個(gè)條文中有130個(gè)掛有罰金刑的規(guī)定，其中單科罰金以及輕懲役或拘役選科罰金的共有123個(gè)條文（注：見馬克昌主編《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，頁210。）。日本刑法典分則中掛有罰金刑（包括單科、選科和并科）的條款占全部罪刑條款的三分之一多（注：據(jù)張明楷譯《日本刑法典》法律出版社1998年版粗略統(tǒng)計(jì)，日本刑法典無違警罪，只有單獨(dú)的《輕犯罪法》（1948年頒布、1973年修改）共四條，第一條列舉33種可處拘留（1日以上不滿30日）或者科料（即小額罰金，1千日元以上不滿1萬日元）的輕罪。）。罰金刑在司法實(shí)踐中的適用比例更高，以德國為例，1882年罰金占判決總數(shù)的25.3％，1912年為51.8％，1925年為63.6％，1955年為70％（西德）（注：甘雨沛、楊春洗、張文主編《犯罪與刑罰新論》，北京大學(xué)出版社1991年版，頁501。），目前德國對成年人犯罪案件判處罰金刑占判決總數(shù)的78％以上（1996年約有56.1萬起案件判處罰金，因被判刑人無力繳納罰金而被轉(zhuǎn)處自由刑的占其中的4％，約2.2萬）（注：緩刑和假釋在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的西方國家廣泛適用，以美國為例，80年代初緩刑犯人數(shù)等于監(jiān)獄在押犯人的2.5倍，其后因社會(huì)公眾呼吁而有所限制；假釋犯人數(shù)在80年代中期有所減少，仍占全部監(jiān)獄犯人的50％以上。參見儲(chǔ)槐植《美國刑法》頁339以下。

當(dāng)前德國，監(jiān)禁刑僅占全部有罪判決的19％，而其中高達(dá)69％被宣告緩刑。假釋率達(dá)33％。參見漢斯·耶賽克“為德國刑法典序”，載徐久生、莊敬華譯《德國刑法典》，中國法制出版社2000年1月版，頁15、16。）。

2.2法網(wǎng)嚴(yán)密。有兩層含義，整體法網(wǎng)與刑事法網(wǎng)，前者為后者的基礎(chǔ)。整體法網(wǎng)泛指國家對社會(huì)事務(wù)的管理。管理出秩序，秩序是刑法追求的目標(biāo)又是暢通刑法機(jī)制的環(huán)境保障。從總體效用上看，嚴(yán)管勝于嚴(yán)打（注：嚴(yán)管勝于重罰，這在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家是近乎常識(shí)性的社會(huì)安全和經(jīng)濟(jì)安全治理經(jīng)驗(yàn)。除去突發(fā)性的暴力犯罪，嚴(yán)密管理制度對公職犯罪和經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)犯罪具有明顯的預(yù)防和控制作用。像我國這樣的一些情形西方國家根本不可能發(fā)生：例1，中國科學(xué)技術(shù)發(fā)展基金會(huì)出納劉藝霞（女）于1996至1999年三年期間作案100余起，屢屢得手，從容不迫，無人知曉，貪污公款874萬多元，并非犯罪手段高明，而是該基金會(huì)的財(cái)務(wù)管理制度存在嚴(yán)重漏洞。見2000年8月6日《人民法院報(bào)》。例2，貴陽市財(cái)政局綜合計(jì)劃處出納兼部分會(huì)計(jì)工作的許杰（女）在1997至1998不到一年時(shí)間內(nèi)貪污公款達(dá)7000萬元之巨。財(cái)務(wù)管理疏漏混亂，是罪犯得手的客觀原因。見2000年8月8日《人民法院報(bào)》。例3，河南省三仁公司原董事長兼總經(jīng)理任成建和中國銀行滎陽市支行原副行長陳健民等人于1994至1997年三年多時(shí)間內(nèi)通過金融憑證詐騙、貸款詐騙等手段騙了三個(gè)億。見2000年5月26日《檢察日報(bào)》。例4，海南省東方市原市委書記戚火貴貪污受賄1400萬元，廣西玉林市原市委書記李乘龍貪污受賄1600萬元，廣東省佛山石灣區(qū)財(cái)政局羅斌突破億元大關(guān)，貪污1.56億元，深圳市寶安信用社原主任鄧某竟然貪污2.3億元。貪官們膽大包天的一條根本原因是“權(quán)力資本”，權(quán)力資本在一些人手中能夠釋放出巨大能量，主要原因在于制度不嚴(yán)、漏洞太多、監(jiān)督不力，才給這些貪官以可乘之機(jī)。見喬治久：“貪官與‘權(quán)力資本’”，載2000年8月22日《檢察日報(bào)》。例5，據(jù)全國總工會(huì)統(tǒng)計(jì)，1996至1999年，工礦企業(yè)一次死亡10人以上的特大事故共發(fā)生388起，死亡7356人。2000年1至6月，全國工礦企業(yè)發(fā)生一次死亡10人以上的特大事故42起，共死亡699人。6月22日四川合江翻船死亡130人。管理上的漏洞，是制造悲劇的根源。見2000年7月12日《北京晚報(bào)》。例6，2000年3至8月半年之內(nèi)江西萍鄉(xiāng)生產(chǎn)廠家發(fā)生三次大爆炸死傷逾150人，主要原因還是疏于管理、責(zé)任制不到位。見2000年8月22日《北京晚報(bào)》。）。歐美經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家對公務(wù)人員（注：經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家對公務(wù)人員均有嚴(yán)格的管理制度，諸如財(cái)產(chǎn)申報(bào)制，公務(wù)活動(dòng)中親屬回避制，任職和離任審計(jì)制，詳盡的公務(wù)活動(dòng)守則，甚至對公務(wù)之外的日常生活也有特殊規(guī)定，例如向朋友同事無息借貸的數(shù)額和時(shí)間也有限制性規(guī)定，接受宴請款待的限制性規(guī)定，等等。這些制度和規(guī)定，均伴隨相應(yīng)的具體制裁措施。嚴(yán)格管理有力地遏制了公職腐敗和瀆職專權(quán)。）、對金融財(cái)政、對市場運(yùn)行以及對公眾利益息息相關(guān)的食品生產(chǎn)（注：關(guān)于食品生產(chǎn)有非常嚴(yán)格的管理制度，據(jù)美國學(xué)者稱，消費(fèi)者在喝牛奶時(shí)，其前有100多項(xiàng)法律（諸如飼料生產(chǎn)、奶牛養(yǎng)殖、牲畜檢疫、牛奶消毒、牛奶存放、運(yùn)輸、牛奶銷售等等）控制牛奶生產(chǎn)過程。一般說來，對事關(guān)公眾健康的食品生產(chǎn)和銷售采取絕對責(zé)任制，例如生產(chǎn)或銷售不合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品即屬違法，不論行為人對此是否知曉。）和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)等均有完善的管理制度，因而這些領(lǐng)域的犯罪尤其程度嚴(yán)重的犯罪相對較少。本文以下著重?cái)⑹鲂淌路ňW(wǎng)的嚴(yán)密，盡可能不使犯罪人逃脫法網(wǎng)。法網(wǎng)嚴(yán)密當(dāng)然不可能也無必要做到密不透風(fēng)，但絕不能疏可跑馬。

2.2.1刑法立法模式，由結(jié)果本位轉(zhuǎn)向行為本位。在以公正和報(bào)應(yīng)為價(jià)值目標(biāo)的刑事古典學(xué)派占統(tǒng)治地位的影響下，各國刑法立法多采結(jié)果本位主義。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，公共事務(wù)和日常生活中的社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，相應(yīng)地規(guī)范社會(huì)生活各個(gè)方面的法律法規(guī)逐漸完善，法定犯罪（行政刑法規(guī)制）發(fā)案率不斷上升；在學(xué)術(shù)界，古典學(xué)派理論受到了根本性沖擊，日漸式微，而以功利為價(jià)值追求的實(shí)證學(xué)派漸成氣候，相應(yīng)地，刑法的結(jié)果本位立法模式亦受到越來越大的質(zhì)疑，因而立法者在設(shè)置法定犯的法條時(shí)大都轉(zhuǎn)而采用行為本位的模式，以突出刑法的預(yù)防功能和主動(dòng)性。這是現(xiàn)代刑法思想的一大新傾向。顯然，結(jié)果本位到行為本位的轉(zhuǎn)變是隨著人類進(jìn)入20世紀(jì)以來西方國家行政刑法的大量出現(xiàn)而完成的。一般說來，傳統(tǒng)的規(guī)定在刑法典中的自然犯的立法模式基本是結(jié)果犯（以出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果為既遂）；而行政刑法的法定犯在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家基本是行為犯（完成法定行為即構(gòu)成既遂）。（注：例如，向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)內(nèi)容不實(shí)的報(bào)稅單即構(gòu)成逃稅罪既遂，各種各樣的經(jīng)濟(jì)詐騙罪只要實(shí)施了法定詐騙行為而無需出現(xiàn)損害結(jié)果即構(gòu)成既遂。）由于法定犯（行政刑法）的數(shù)量大大超過自然犯，所以從總體上看行為犯占絕對比例。行為犯立法模式不僅突出刑法的預(yù)防功能，而且大大嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。（注：西方刑法典對傳統(tǒng)自然犯基本采取“未遂（未出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果）唯有分則特別規(guī)定才予處罰”的原則，現(xiàn)代行政刑法以行為犯為立法模式，實(shí)際上是將未遂提升為既遂，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)刑法的疏漏。意大利1921年菲利刑法草案的一項(xiàng)政策思想即取消未遂與既遂區(qū)別，由結(jié)果本位徹底轉(zhuǎn)向行為本位。不僅行政刑法的故意犯罪為行為犯，而且有些業(yè)務(wù)過失犯也采行為犯，刑事立法中危險(xiǎn)犯條款大增便是佐證。）嚴(yán)密刑事法網(wǎng)會(huì)不會(huì)造成所謂擴(kuò)大打擊面的結(jié)局？西方國家刑事領(lǐng)域“立法定性、司法定量”的機(jī)制有利于緩解法網(wǎng)嚴(yán)密與刑案訟累的緊張關(guān)系，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對那些行為性質(zhì)雖屬犯罪但危害程度未達(dá)可罰量則有權(quán)不使進(jìn)入訴訟程序。

2.2.2犯罪行為形式在作為和不作為之外增加“持有”型罪。（注：關(guān)于持有型罪的分析，可參見拙文“三論第三犯罪行為形式‘持有’”，載《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，1997年北京大學(xué)出版社，頁411—416。）英國刑法中的事態(tài)（Stateofaffairs）比美國刑法中的持有（possession）具有更大的外延，駕車司機(jī)血液中含有超標(biāo)酒精的狀態(tài)即為適例。持有型罪的最早立法例，據(jù)信是《法國刑法典》（1810年）第278條“乞丐或游民持有價(jià)值超過一法郎之物品，而未能證明其來源者，處六月以上二年以下監(jiān)禁”。（注：該條規(guī)定，已被1994年生效的《法國刑法典》取消；但新的法典規(guī)定了其他諸多持有型罪。）美國《模范刑法典》（1962年）規(guī)定了持有犯罪工具罪，并規(guī)定了“被告持有不能說明其為犯罪行為以外之財(cái)源而得之巨額收入或資產(chǎn)的”作為對常業(yè)犯加重刑罰的情節(jié)。（注：美國《模范刑法典》第七·0三條。）影響力最大的當(dāng)推香港《防止賄賂條例》（1971年）第10條政府雇員“擁有無法解釋之財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。（注：香港《防止賄賂條例》（1971年）第10條之規(guī)定，其來源可追溯到香港《防止貪污條例》（1948年）第11條“推定貪污”，以及英國《防止賄賂法》（1916年）第2條“賄賂的推定”之規(guī)定。）持有罪，已成當(dāng)代各國懲治犯罪法不可缺少的內(nèi)容。持有型罪的立法功能在于嚴(yán)密法網(wǎng)，現(xiàn)實(shí)生活中常見這樣的現(xiàn)象，有些公職人員利用手中權(quán)力肆無忌憚地謀取非法利益而又千方百計(jì)地規(guī)避法律制裁，使得司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑法上的傳統(tǒng)罪名（諸如受賄、侵占、盜竊等）進(jìn)行追訴感到困難重重；如果不予法律追究，則有失社會(huì)正義，公眾不容。面對兩難局面，需要找到一種對策，既要懲罰這類非法行為，又免除司法機(jī)關(guān)證明被告人的行為構(gòu)成了傳統(tǒng)刑法上的有關(guān)罪名的責(zé)任。這個(gè)辦法便是另立一個(gè)新罪名即持有型罪，將司法機(jī)關(guān)證明“現(xiàn)狀來源或去向”（例如“”由被告人“生產(chǎn)”或“販賣”，被告人的“財(cái)物”來源于“受賄”或“貪污”，等等）轉(zhuǎn)變?yōu)樽C明“現(xiàn)狀存在”（例如“”由被告人“持有”，被告人持有的財(cái)物明顯超過其合法收入，等等），從而減輕了證明責(zé)任難度，大大方便了訴訟，從而使狡猾的作惡者難逃法網(wǎng)。

2.2.3犯罪原因行為犯罪化，典型例為“酒后駕車罪”，原先交通肇事罪只有一種形式即造成實(shí)害才成立犯罪，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)表明，酒后駕車是交通肇事的高概率的原因行為，酒后駕車罪名的設(shè)立有利于減少重大交通肇事犯罪的發(fā)生。（注：西方大多數(shù)國家交通法均設(shè)有酒后駕車罪。）組織、參加犯罪組織即為罪，其實(shí)也是犯罪原因行為犯罪化，旨在減輕司法機(jī)關(guān)對一些嚴(yán)重犯罪追訴的證明責(zé)任，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。

2.2.4嚴(yán)密懲治有組織犯罪刑事法網(wǎng)。有組織犯罪尤其是跨國販毒集團(tuán)和國際恐怖主義活動(dòng)，對社會(huì)秩序和國際安全造成了嚴(yán)重威脅，也對傳統(tǒng)刑法構(gòu)成了世紀(jì)挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)刑法立法的對象是“孤立的個(gè)人”，一系列刑法制度均建立在個(gè)人責(zé)任基礎(chǔ)上（不僅單獨(dú)犯罪而且一般共同犯罪也是如此）。有組織犯罪（尤其是典型的黑社會(huì)組織）是一種反社會(huì)群體勢力，其造成的社會(huì)危害性大大高于孤立個(gè)人的罪行，個(gè)人責(zé)任往往難以分清。傳統(tǒng)刑事訴訟法服務(wù)于傳統(tǒng)刑事實(shí)體法，因而傳統(tǒng)刑訴法也難以應(yīng)付有組織犯罪。人類面對這種嚴(yán)重威脅社會(huì)正常秩序的有組織的群體性犯罪不會(huì)被傳統(tǒng)的法律所束縛，要采取新措施，不惜突破傳統(tǒng)的法律規(guī)范、制度和理念。最有代表性的是1970年美國的反有組織犯罪立法RICO（俗稱反黑法）該法規(guī)定的犯罪“行為模式”允許有條件的從重溯及（這是對近代刑法民主原則的不遵守）。（注：參見《美國德國懲治經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪法律選編》（儲(chǔ)槐植主編），1994年北京大學(xué)出版社，頁36—50。）同樣出于嚴(yán)密法網(wǎng)的考慮，刑事責(zé)任歸責(zé)采鬼影（penumbra）規(guī)則，即共犯人對實(shí)行犯在實(shí)施共同犯罪計(jì)劃過程中所發(fā)生的一切當(dāng)然的可能后果承擔(dān)責(zé)任，例如甲指使乙根據(jù)他們的犯罪計(jì)劃殺死丙，乙在殺丙過程中又殺了丁，則甲也要對丁的死亡后果承擔(dān)刑事責(zé)任。（注：參見儲(chǔ)槐植《美國刑法》（第二版）1996年北京大學(xué)出版社，頁158、163。）與此相應(yīng)，德國1992年通過了《反有組織犯罪法》在程序法（證據(jù)制度）上作了重大改變，竊聽得來的證據(jù)可作為追訴有組織犯罪的合法證據(jù)。1999年夏秋之際，日本國會(huì)參眾兩院通過了一項(xiàng)法案《犯罪偵聽法》，允許對特定的有組織犯罪竊聽證據(jù)合法化，因此日本朝野將其稱為“竊聽法案”，這在日本政界和學(xué)界引起巨大震動(dòng)，圍繞日本要保持法治國還是退回警察國展開了激烈爭論，因?yàn)楸徽J(rèn)為竊聽法案有違憲法規(guī)定的民主權(quán)利（公民的隱私權(quán)）。這些事例表明，國家在特別嚴(yán)重的犯罪面前不會(huì)被既有的觀念和法律捆住手腳。在刑事領(lǐng)域，刑事立法和司法運(yùn)作機(jī)制的變動(dòng)最終取決于“公眾—國家—罪犯”大三角關(guān)系的演變：公眾與政府的親疏程度；公眾對罪犯的懼怕程度；國家對犯罪的態(tài)度。18世紀(jì)出現(xiàn)的三權(quán)分立憲法原則，核心是分割行政權(quán)力，是基于歷史形成的公眾對政府的不信任態(tài)度；刑法上罪刑法定原則產(chǎn)生的前提是公眾對國家司法機(jī)關(guān)罪刑擅斷的憎恨超過對犯罪的憎恨。歷史發(fā)展，社會(huì)前進(jìn)，三角關(guān)系發(fā)生重大改變。一方面，隨著民主政治推進(jìn)，政務(wù)公開，政府服務(wù)公眾職能加強(qiáng)，公眾與政府的親和程度逐漸提高；另一方面，犯罪，尤其是危害嚴(yán)重的有組織犯罪日益攀升，形成強(qiáng)大的反社會(huì)勢力，以對付“孤立的個(gè)人”為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑事立法模式遭到巨大挑戰(zhàn)，公眾對嚴(yán)重犯罪的恐懼程度空前加深，因而促使（或容忍）國家對付嚴(yán)重犯罪采取更嚴(yán)肅的方略，權(quán)力的鐘擺由人權(quán)保障向保護(hù)社會(huì)傾斜。

3、刑法改革過程

上述兩部分內(nèi)容的敘述，不僅闡明了刑法改革的必要性，同時(shí)說明“嚴(yán)而不厲”刑法結(jié)構(gòu)優(yōu)于“厲而不嚴(yán)”刑法結(jié)構(gòu)，并進(jìn)而表明需要改什么——改變刑法結(jié)構(gòu)以及改善刑法運(yùn)作機(jī)制。這里著重討論如何改。

刑法改革，要順應(yīng)時(shí)代潮流，也要考慮具體國情。在刑法結(jié)構(gòu)改革方面，我國最大的國情是刑罰苛厲程度的改變應(yīng)逐步進(jìn)行，即嚴(yán)重暴力罪行的死刑不能取消，嚴(yán)重腐敗罪行（貪污、受賄）的死刑還要保留一段時(shí)日。而一般經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的死刑則可盡快削減，不會(huì)造成社會(huì)震動(dòng)。有個(gè)實(shí)例可資證明：79年刑法對盜竊罪沒有規(guī)定死刑，1982年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》將盜竊罪的法定刑升格為死刑，其后有關(guān)司法機(jī)關(guān)吁請將情節(jié)特別嚴(yán)重的詐騙罪的最高刑也升格為死刑，當(dāng)時(shí)國家立法機(jī)關(guān)沒有采納此建議，97年修訂的刑法仍然保持了原刑法的法定刑。盡管有些（普通）詐騙嚴(yán)重罪案的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于盜竊嚴(yán)重罪案的數(shù)額，不設(shè)死刑也并沒有引起公眾喧嘩。刑罰輕緩須以法網(wǎng)嚴(yán)密為功能補(bǔ)償。嚴(yán)密法網(wǎng)，既是立法任務(wù)，也是司法任務(wù)。假定，依現(xiàn)行刑法規(guī)定，凡貪污、受賄數(shù)額達(dá)5000元的均能繩之以法，予以定罪，但未必需要送進(jìn)監(jiān)獄，可以緩刑或者單處罰金。（注：現(xiàn)行刑法對貪污罪受賄罪未規(guī)定罰金刑，其實(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)置（單處或者并處）罰金刑。）如果有關(guān)行政法增設(shè)“凡貪污、受賄達(dá)2000元的一律開除公職”這樣的規(guī)定，并且照章執(zhí)行，不打折扣。這種預(yù)設(shè)如能成真，即使不判一例死刑，必將大大增強(qiáng)遏制公職腐敗犯罪的力度。盡管“嚴(yán)而不厲”刑法結(jié)構(gòu)不能說是最好（例如對控制嚴(yán)重暴力犯罪效用不顯），但可以說它是迄今為止人類社會(huì)找到的較好的治罪方略。它對控制智力犯罪尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪和公職腐敗犯罪，對營造有利于社會(huì)發(fā)展的寬松環(huán)境氛圍，防止刑法危機(jī)，其效益比“厲而不嚴(yán)”刑法結(jié)構(gòu)要優(yōu)好許多。（注：刑罰總體上已很重，如果犯罪尤其嚴(yán)重犯罪繼續(xù)增長，刑再加重的余地便很小。犯罪長，刑加重；犯罪再長，刑再加重；環(huán)循往復(fù)的結(jié)果只能是刑法難以為繼，于是出現(xiàn)刑法危機(jī)。假定刑罰總體上不重，如遇犯罪增長，刑法仍有較大回旋余地。）

刑法改革——改革刑法結(jié)構(gòu)與改善刑法機(jī)制，逐步實(shí)現(xiàn)刑法現(xiàn)代化。改革刑法以轉(zhuǎn)變觀念為基礎(chǔ)，刑法現(xiàn)代化以觀念現(xiàn)代化為先導(dǎo)。轉(zhuǎn)變觀念，核心點(diǎn)在于對罪與刑的正確認(rèn)識(shí)的建立，正如著名刑法學(xué)家李斯特所言，“利用法制與犯罪作斗爭要想取得成效，必須具備兩個(gè)條件：一是正確認(rèn)識(shí)犯罪的原因；二是正確認(rèn)識(shí)國家刑罰可能達(dá)到的效果”。（注：Dr.FranzV.Liszt著，Dr.EberhardSchmidt修訂《德國刑法教科書》徐久生譯2000年5月法律出版社，頁13。）這兩個(gè)條件之間存在因果關(guān)系，正確認(rèn)識(shí)犯罪原因才能夠正確認(rèn)識(shí)刑罰的功效。犯罪由一系列社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化因素相互作用而發(fā)生，刑罰制裁對犯罪控制僅起一定的作用，刑罰輕重與犯罪多少二者之間不存在直接對應(yīng)關(guān)系，重刑政策是對二者關(guān)系的不正確理解。不同刑法結(jié)構(gòu)是不同刑事政策的載體。刑事政策本質(zhì)上是國家決策者的思想觀念。（注：國家決策者，通常理解為國會(huì)（議員的集合體），但實(shí)際上在一些國家是極少數(shù)最高權(quán)力掌管者。）由此推論，刑法改革的關(guān)鍵是轉(zhuǎn)變國家決策者的觀念。觀念轉(zhuǎn)變，學(xué)者最容易，公眾次之，決策者最難。（注：學(xué)者考慮問題，理想多于現(xiàn)實(shí)，學(xué)術(shù)多于政治，相對較為單純。公眾主要是接受宣傳的觀念。決策者決策時(shí)受各種復(fù)雜因素的掣肘，往往是現(xiàn)實(shí)多于理想，眼前勝過長遠(yuǎn)，政治超過學(xué)術(shù)。）看來，學(xué)者的任務(wù)不僅向公眾作宣傳，更要宣傳決策者，決策者也需要被推動(dòng)。我國刑法現(xiàn)代化進(jìn)程在很大程度上取決于學(xué)術(shù)界理論宣傳的力度和決策者觀念轉(zhuǎn)變的速度。這方面的轉(zhuǎn)變，說慢也慢，說快也很快。