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摘要：前不久，最高人民法院施行關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案的司法解釋，對(duì)電腦用戶未經(jīng)許可使用軟件的侵權(quán)民事責(zé)任，限制在商業(yè)使用范圍內(nèi)，大大縮小了打擊面。這是充分考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國(guó)際慣例和國(guó)情民意，對(duì)新頒《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的補(bǔ)救，成為社會(huì)論爭(zhēng)及其民間游說運(yùn)作與立法司法良性互動(dòng)的先例，將促進(jìn)十六大提出“擴(kuò)大公民有序的政治參與，保證立法和決策更好地體現(xiàn)人民的意志”，促進(jìn)我國(guó)政治體制改革和憲政民主制度的發(fā)展，依法維護(hù)最廣大人民的根本利益，意義深遠(yuǎn)。本文記述和評(píng)說這一過程，反思法治精神和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本觀念，以正本清源。

關(guān)鍵詞：軟件保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、民間游說、憲政民主、反壟斷、法的精神。

第一部分新條例的問題與補(bǔ)救

法律論爭(zhēng)沸沸揚(yáng)揚(yáng)

近年來，隨著我國(guó)信息產(chǎn)業(yè)大發(fā)展，在商界和廣大消費(fèi)者當(dāng)中，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法司法及學(xué)界，對(duì)如何保護(hù)軟件著作權(quán)，議論紛紛，莫衷一是，成為熱點(diǎn)問題。

2002年1月1日起施行的新頒《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》引起社會(huì)各界強(qiáng)烈反應(yīng)。這一經(jīng)修訂后的新條例，完全取消了1991年的原條例中，對(duì)軟件合理使用的規(guī)定，即“因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要，對(duì)軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報(bào)酬”。從而，把我國(guó)所有的單位和個(gè)人，在未經(jīng)授權(quán)非商業(yè)合理使用軟件的行為，統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定為非法，加以處罰。

新條例第17條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?！奔矗荒軐?duì)軟件本身進(jìn)行科學(xué)研究，成了少數(shù)高級(jí)研究人員的事了。此外，合理使用則被一刀切的禁止了。即使警察、檢察官、法官、律師經(jīng)辦涉及軟件案子的取證，也在禁止之例，一些法官對(duì)此無所適從。

購(gòu)買一張正版軟件光盤者，只被授權(quán)許可安裝1臺(tái)電腦，如果安裝第2臺(tái)，即為，未經(jīng)許可使用的非法侵權(quán)，依照新條例第24條：“可以處以貨值金額5倍以下的罰款”（注：一張win98正版軟件光盤價(jià)為1980元，如未經(jīng)授權(quán)許可使用，即為所謂“盜版”，可處以9900元罰款;一張Office97價(jià)為9760元，罰款可達(dá)48800元）。新條例超越了國(guó)情，無法實(shí)施，必將帶來極大的社會(huì)問題，損害廣大人民利益。這也超越了WTO標(biāo)準(zhǔn)，超過了日本等發(fā)達(dá)國(guó)家的軟件保護(hù)水平。

其實(shí)，電腦用戶使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，著作權(quán)法并未規(guī)定其為侵權(quán)行為?？紤]到軟件的特性及其著作權(quán)人的利益，一些發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，以用戶是否直接營(yíng)利或商業(yè)行為，作為侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)入世，WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS協(xié)議）規(guī)定：“促進(jìn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的充分、有效保護(hù)……。承認(rèn)發(fā)展中國(guó)家在其域內(nèi)的法律及條例的實(shí)施，享有最高的靈活性。”即為，既要保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，又要考慮到發(fā)展中國(guó)家的國(guó)情，因地制宜，量力而行，并無強(qiáng)制性。該協(xié)議把計(jì)算機(jī)程序作為文字作品保護(hù)，對(duì)使用侵權(quán)文字作品的讀者或用戶，并不規(guī)定其責(zé)任，沒有排除人們對(duì)軟件的合理使用。

人們廣泛贊成保護(hù)軟件著作權(quán)，但希望看到這種保護(hù)并非僅僅體現(xiàn)為對(duì)著作權(quán)人利益的單方面保護(hù)，反對(duì)權(quán)利和義務(wù)的顯失公平、超越社會(huì)公共利益和生產(chǎn)力發(fā)展水平的超級(jí)保護(hù)，更反對(duì)有利于著作權(quán)人形成壟斷市場(chǎng)勢(shì)力，形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)格局的保護(hù)；人們普遍支持按照世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約和WTO相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)軟件的著作權(quán)，但反對(duì)在缺乏足夠權(quán)威的、公開的、廣泛的論證基礎(chǔ)上，超越發(fā)達(dá)國(guó)家的保護(hù)水平、超越國(guó)際法準(zhǔn)則和國(guó)際慣例，對(duì)軟件著作權(quán)保護(hù)的錯(cuò)誤估計(jì)和錯(cuò)誤決策。這將極大削弱我國(guó)發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)的空間和能力，極大地誤導(dǎo)社會(huì)輿論和公眾判斷、極大地有利于加強(qiáng)某些已經(jīng)處于不合理壟斷地位的外國(guó)軟件商的壟斷強(qiáng)勢(shì)，極大地拉大窮國(guó)與富國(guó)家在軟件領(lǐng)域的總體發(fā)展水平。這種超世界水平保護(hù)狀況的形成，損害廣大消費(fèi)者利益，阻礙我國(guó)信息化進(jìn)程。

2002年3月，全國(guó)人大和政協(xié)九屆五次會(huì)議期間，兩會(huì)代表委員在分別提交的要求修改新頒《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的議案和提案。①

立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失誤在所難免，是一個(gè)需要不斷認(rèn)識(shí)、論爭(zhēng)、修改，逐步完善的過程。近年來，社會(huì)各界和兩會(huì)代表委員，對(duì)法律立改廢的要求增多了。但對(duì)新頒法律法規(guī)的積極討論評(píng)說，及時(shí)反映社情民意，依法行使其參政議政、議立法的權(quán)力，在議案和提案中提出修改意見，尚屬首次。他們提出改進(jìn)政府工作的建議和意見更明確具體了，對(duì)政府的監(jiān)督作用提高了。無論其結(jié)果怎樣，這都是全國(guó)人大和政協(xié)九屆五次會(huì)議的一個(gè)新突破，成為十屆全國(guó)人大和政協(xié)的新起點(diǎn)，兩會(huì)在我國(guó)民主政治生活中的地位和作用已日益重要。

新條例的兩難困境

在廣大人民奔向信息化的進(jìn)程中，我國(guó)軟件市場(chǎng)的民眾需求十分巨大。由于正版軟件的壟斷暴利價(jià)格之高，人們大都難以承受，只能使用未經(jīng)授權(quán)且價(jià)廉質(zhì)次的所謂盜版軟件，使其應(yīng)運(yùn)而生，成為人們的消費(fèi)主流。

2001年底以來，為所謂的按照入世要求，全國(guó)各地大力貫徹執(zhí)行新條例，各級(jí)工商行政、新聞出版、公安等部門，投以大量人力物力，有的與微軟等軟件外商聯(lián)手，連連采取聲勢(shì)浩大的嚴(yán)厲打擊盜版軟件的專項(xiàng)行動(dòng)，查處銷毀各種軟件光盤數(shù)以千百萬張，罰款更是高得驚人。被查到使用未經(jīng)授權(quán)軟件的企業(yè)，均被重罰幾十萬元至上千萬元，有的甚至被罰得傾家蕩產(chǎn)，瀕臨破產(chǎn)，關(guān)門大吉。

在長(zhǎng)期的嚴(yán)打高壓威懾下，2002年全年，筆者多次深入京滬兩地商業(yè)鬧市暗訪，那里的盜版軟件市場(chǎng)盡管有時(shí)忽冷忽熱，但仍一片繁榮，各種花色品種應(yīng)有盡有，深受人們歡迎，其價(jià)格從原來的每張10元降為5元，還包退換。盜版商販們對(duì)付執(zhí)法人員的辦法層出不窮，反偵察和反打擊的能力逐漸提高。

北京的一所重點(diǎn)高校圖書館供師生使用的500臺(tái)電腦，都未正版化。每臺(tái)電腦內(nèi)的軟件均有十幾種，其中有Win98、Office2000、Office97，其正版價(jià)分別為1980元、3990元、9760元，僅前兩個(gè)軟件的正版化就得6000元，共需300萬元；而那里的電腦大都是舊的奔1、奔2型，每臺(tái)價(jià)值僅為500-1000元，正版軟件已超過了電腦硬件價(jià)格。管理人員十分憂慮地告訴筆者：“正版化所需數(shù)百萬元已申請(qǐng)，因教育經(jīng)費(fèi)一向緊張，也不知何時(shí)才能落實(shí)；又見社會(huì)上不斷嚴(yán)打的風(fēng)聲很緊，更不知微軟人員或執(zhí)法人員什么時(shí)候從天而降?！保ㄗⅲ喝缫勒招聴l例第24條，可對(duì)該圖書館罰款2000萬元）。師生們因無購(gòu)買正版軟件的經(jīng)濟(jì)能力，對(duì)未經(jīng)授權(quán)的所謂盜版軟件照用不誤；對(duì)打擊盜版置若罔聞，不屑一顧。教育是立國(guó)之本，可以想到，北京乃至全國(guó)，又有多少大中小學(xué)無力面對(duì)新條例所要求的每臺(tái)電腦必須所謂正版化的巨額資金啊。

新條例實(shí)施一年來，各種觀點(diǎn)和做法反差之大，使人無所適從，趨于混亂。面對(duì)全民使用未經(jīng)授權(quán)軟件的大海，實(shí)際打擊僅掛一漏萬，屢禁不止。新條例在執(zhí)行中陷入十分尷尬的兩難境地，成為一種新的法律虛無現(xiàn)象。清代思想家沈家本指出：“法貴簡(jiǎn)而能禁，刑貴輕而必行。”在十六大上引用古人曰：“法令行則國(guó)治，法令弛則國(guó)亂”。然今日卻是“新條例行，則社會(huì)亂”，問題似乎更為嚴(yán)重了。我國(guó)法治建設(shè)的得失與否，事關(guān)國(guó)家的長(zhǎng)治久安，人民的安居樂業(yè)，社會(huì)主義事業(yè)的興衰成敗。

在我國(guó)入世和加強(qiáng)法治之際，法律界不少人急功近利趕時(shí)尚，對(duì)入世一邊倒，迎合遷就外商對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的過分要求，對(duì)其軟件版權(quán)實(shí)行超世界水平，超WTO、超經(jīng)濟(jì)規(guī)律、超國(guó)情國(guó)力的保護(hù)，使其攫取壟斷暴利，然我國(guó)最廣人民的根本利益卻被忽視。人民的利益是最高的法律，我們的立法司法執(zhí)法，應(yīng)向弱勢(shì)群體傾斜，而非強(qiáng)勢(shì)群體，造成社會(huì)矛盾激化。法治建設(shè)只能以是否有利于發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，增強(qiáng)綜合國(guó)力，提高人民生活水平為唯一標(biāo)準(zhǔn)。

合理的司法解釋

2002年10月15日，最高人民法院施行《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第21條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第47條第1項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第1項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。”即，對(duì)電腦用戶未經(jīng)許可使用軟件的侵權(quán)民事責(zé)任，限制在商業(yè)使用的范圍內(nèi)，大大縮小打擊面，可以使廣大單位和個(gè)人在教育、科研、公務(wù)等非商業(yè)活動(dòng)中，合理使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，不用擔(dān)心會(huì)被微軟等外商及其律師告上法庭了。

由于司法解釋的效力僅限于法院系統(tǒng)的審判工作，法官對(duì)非商業(yè)使用未經(jīng)授權(quán)軟件的電腦用戶，不追究其民事責(zé)任。即為，對(duì)違反新條例的所謂“違法行為”不予追究。但卻并未使這一合理使用軟件的行為本身合法化，仍為合理不合法，并未制止政府有關(guān)部門依照新條例，嚴(yán)厲打擊非商業(yè)合理使用軟件的用戶，也就并未真正消除廣大單位和個(gè)人的后顧之憂。盡管該司法解釋對(duì)有關(guān)執(zhí)法部門的打擊行為并無約束力，但是被處罰的非商業(yè)合理使用軟件的用戶如果不服，可以打官司，行政訴訟民告官。法官應(yīng)依照該司法解釋，不追究非商業(yè)合理使用者的民事責(zé)任，維護(hù)用戶的權(quán)益。這使我國(guó)的軟件保護(hù)在立法上開始趨于合理。

司法解釋的專業(yè)性很強(qiáng)，只有專業(yè)司法人員才能真正掌握。這一有利于大眾的司法信息，一般不被人們所了解，故使非商業(yè)合理使用者一旦被查處，也就未能以此來維權(quán)。有人認(rèn)為，該司法解釋很微妙，只能在訴訟中掌握，不能宣傳。更有人認(rèn)為，如不把其意義廣而告之，還不如沒有這一司法解釋呢。為此，筆者撰寫此文加以解說和評(píng)論，增加透明度，使得縮小打擊面能給民眾帶來實(shí)惠。如果該司法解釋只能意會(huì)而不能言傳，則成了法官、律師、官員口袋里的法規(guī)，不僅失卻了對(duì)公眾的巨大意義，在處理這類案件中，還容易引起官官相護(hù)，黑箱作業(yè)，權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象。對(duì)此，律師應(yīng)有所作為，要改變目前律師熱衷于維護(hù)外商的利益，轉(zhuǎn)而努力維護(hù)本國(guó)公民和法人的權(quán)益。其實(shí)，國(guó)人更需要法律服務(wù)，其市場(chǎng)需求要比外商的法律服務(wù)需求大得多。

司法解釋是法院在審判過程中，對(duì)法官如何具體適用法律法規(guī)所作的解釋。最高人民法院的司法解釋，地方各級(jí)法院遵照?qǐng)?zhí)行。這是對(duì)立法的補(bǔ)充和完善。

2002年12月3日，最高人民法院關(guān)于審理反傾銷、反補(bǔ)貼的兩個(gè)司法解釋，法院開始行使對(duì)國(guó)務(wù)院主管部門反傾銷、反補(bǔ)貼的行政行為，進(jìn)行司法審查的新的重要職責(zé)。范圍是，不服國(guó)務(wù)院主管部門作出的反傾銷、反補(bǔ)貼的終裁決定等行政案件，這將有力促進(jìn)法治建設(shè)。

繼續(xù)呼吁修改新條例

對(duì)不適當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)，我國(guó)現(xiàn)階段的法院只能在審判中不予支持，實(shí)際擱置，但卻無權(quán)撤消；只能解決行政執(zhí)法中的問題，卻解決不了行政立法中的問題（注：在立法、司法、行政三權(quán)分立的美國(guó)，法院可以撤消國(guó)會(huì)或政府的法律法規(guī)）。為避免新條例與司法解釋之間的矛盾，避免執(zhí)法官員與法官之間的扯皮與沖突或者勾結(jié)，更為避免電腦用戶為維權(quán)而興訟的勞民傷財(cái)，維護(hù)我國(guó)法治的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，亟待進(jìn)一步修改完善《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和《著作權(quán)法》。

為此，繼2001年12月的呼吁之后，我們?cè)俅谓ㄗh：

1，修改上述法律法規(guī)，參照這一司法解釋，把對(duì)未經(jīng)授權(quán)使用軟件的打擊，限定在商業(yè)使用范圍內(nèi)；

2，即使打擊商業(yè)使用者，由于對(duì)其處以巨額罰款嚴(yán)重違背價(jià)值規(guī)律，理應(yīng)降低打擊力度和處罰數(shù)額；

3，制止微軟的壟斷暴利價(jià)，平抑正版軟件的市場(chǎng)價(jià)格，從源頭根除盜版軟件泛濫的成因。

第二部分立法的民間游說嘗試

社會(huì)論爭(zhēng)補(bǔ)救立法

在新條例出臺(tái)前夕，不少學(xué)者和網(wǎng)民反對(duì)軟件的超世界水平保護(hù)。新條例后，人們繼續(xù)反對(duì)，社會(huì)論爭(zhēng)又升級(jí)。這是我國(guó)立法史上首次對(duì)新頒法律法規(guī)敢于說“不”的社會(huì)大論戰(zhàn)。一批有識(shí)之士為民請(qǐng)命，上下求索，持之以恒，使這一始于民間，事關(guān)國(guó)計(jì)民生的廣泛爭(zhēng)論所產(chǎn)生的憂患意識(shí)成為兩會(huì)的議案和提案，又被法院采納到司法解釋之中，從而可以緩解這一社會(huì)問題，使立法的失誤得以一些補(bǔ)救。正如美國(guó)法學(xué)界的一句格言，法學(xué)者的觀點(diǎn)，如被法官采納，則達(dá)到了最高境界。

立法產(chǎn)生于公理，公理來自于民意。法治要體現(xiàn)社會(huì)的公平、公正和效率，體現(xiàn)合情合理的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)人民的意志。維護(hù)最廣大人民的根本利益，尤其是弱勢(shì)群體的利益，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，才是法治的真諦。立法追求社會(huì)的普遍公正，司法追求社會(huì)的個(gè)案公正。只有努力減少立法的失誤和偏差，才可能達(dá)到司法個(gè)案的普遍公正。

立法是對(duì)人們的權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)可、分配與再分配，規(guī)范人們的行為和建立社會(huì)秩序，使各種利益集團(tuán)的要求得以兼容、協(xié)調(diào)、均衡。立法必須防止保護(hù)部門利益，防止偏面遷就外商的過度要求，避免向各種強(qiáng)勢(shì)利益群體傾斜。

一項(xiàng)不適當(dāng)?shù)纳踔潦清e(cuò)誤的政策出臺(tái)，可能產(chǎn)生很大的社會(huì)危害，一著不慎滿盤皆輸，50年來的教訓(xùn)多多；同理，一項(xiàng)不適當(dāng)?shù)牧⒎ǎ矔?huì)造成很大損失。由于法律法規(guī)是以國(guó)家機(jī)器的強(qiáng)制力保證執(zhí)行的，牽一發(fā)而動(dòng)全身，立法的失誤在某些方面所造成的社會(huì)危害和損失可能要比政策失誤更為嚴(yán)重?，F(xiàn)在，立法、執(zhí)法、司法所面臨的各種事關(guān)全局的大問題，比以往任何時(shí)候更加需要民主與科學(xué)的決策，而且其決策的復(fù)雜性和難度大大增強(qiáng)，亟待加快法律的立改廢，提高對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的應(yīng)變和調(diào)控能力，形成糾錯(cuò)機(jī)制。

近年來，法院和檢察院積極推行錯(cuò)案追究制度，取得成效。圍繞入世，各級(jí)人大、政府及其有關(guān)部門、法院和檢察院等加速了法規(guī)清理，及時(shí)廢止了不少已經(jīng)過時(shí)或不合時(shí)宜的法律法規(guī)，但對(duì)新頒或?qū)嵤┎痪玫姆煞ㄒ?guī)中的問題，鮮有糾錯(cuò)的先例。有關(guān)部門往往熱衷參與立法，包括從中爭(zhēng)得本部門的某些利益。但對(duì)法在實(shí)施中發(fā)生的問題卻無人問津，放任自流，將錯(cuò)就錯(cuò)，任其長(zhǎng)期反作用于經(jīng)濟(jì)生活，貽害無窮，應(yīng)該引起各方關(guān)注。

立法的反思

改革開放以來，我國(guó)的法律體系已初步形成，社會(huì)生活的各個(gè)方面均已有法可依。同時(shí)，立法中存在的問題也日益突出。例如，片面保護(hù)某些利益集團(tuán)或行業(yè)及部門的利益，法規(guī)沖擊法律，子法先于母法，規(guī)章勝過法律法規(guī)等。不少部門習(xí)慣于凡有領(lǐng)導(dǎo)人講話，就不去適用法規(guī)規(guī)章；凡有部門規(guī)章，就不去適用行政法規(guī)；凡有行政法規(guī)，就不去適用法律等執(zhí)法司法中的倒置現(xiàn)象，造成某些混亂。立法中的問題亦是一個(gè)主要原因，亟待加以規(guī)范和提高。

2000年3月，全國(guó)人大通過《立法法》，這是規(guī)范我國(guó)的法律制度，保障和發(fā)展社會(huì)主義民主的重要法律。第5條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)。”第6條：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)?！钡?8條：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見，可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。”

2000年6月，《國(guó)務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施立法法的通知》規(guī)定：“起草法律、法規(guī)、規(guī)章，要從國(guó)家整體利益出發(fā)，從人民的根本利益出發(fā)，關(guān)鍵是要把維護(hù)最大多數(shù)人民的最大利益作為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。要堅(jiān)持走群眾路線，廣泛聽取意見，特別要重視基層群眾、基本群眾的意見。要保障人民群眾通過多種途徑參與立法活動(dòng)。要從我國(guó)處于社會(huì)主義初級(jí)階段這個(gè)最大的實(shí)際出發(fā)?！?/p>

2002年1月1日起施行的國(guó)務(wù)院《行政法規(guī)制定程序條例》，第12條規(guī)定：“起草行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見，可以召開座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。”第20條：“深入基層實(shí)地調(diào)查研究，聽取基層有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。”第22條：“直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)可以舉行聽證會(huì)，聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見?！?/p>

綜上所述，是對(duì)我國(guó)20年來立法工作經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的總結(jié)，十分明確具體，使立法也能像司法那樣有法可依，有章可循。要依法維護(hù)最廣大人民的根本利益，立法就必須民主化、科學(xué)化、規(guī)范化。如今，立法只要依法進(jìn)行，其失誤和偏差則可以避免。這是搞好立法的法律保障，是我國(guó)立法領(lǐng)域在新世紀(jì)開天辟地的大事。

反思造成新條例立法失誤的原因，為撰寫此文，筆者仔細(xì)讀了這3個(gè)如此重要的法律法規(guī)，驚愕地發(fā)現(xiàn)，新條例的起草、制定，并未依法進(jìn)行，也未按照《關(guān)于貫徹實(shí)施立法法的通知》中，不惜重復(fù)使用最高級(jí)的詞來強(qiáng)調(diào)的立法要求去做。

尤為戲劇性的是，《行政法規(guī)制定程序條例》是2001年11月16日國(guó)務(wù)院第321號(hào)令，先于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的12月20日國(guó)務(wù)院第339號(hào)令。前者先于后者34天，后者自當(dāng)嚴(yán)格遵照前者的要求來立法。但從兩者同時(shí)于1月1日起生效來看，前者對(duì)后者尚未產(chǎn)生法律效力，兩者并行不悖，痛失交臂。但是，早在1至2年之前施行的《立法法》和《國(guó)務(wù)院實(shí)施立法法的通知》使《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等任何行政法規(guī)的起草工作，都必須無條件地依法進(jìn)行。但其結(jié)果卻未能遵照?qǐng)?zhí)行，造成立法的某些失誤，使人扼腕嘆息。這與憲法精神也是相悖的。②

可見，從有法可依到有法必依的過程十分艱難曲折，路漫漫其修遠(yuǎn)兮，這在立法領(lǐng)域和司法領(lǐng)域均為如此。況且，依法立法才剛開始，尚無監(jiān)督制約機(jī)制，要比依法司法更難落實(shí)。但是，如果連立法工作都不依法進(jìn)行，還怎么指望司法工作能依法進(jìn)行呢！司法如水流，立法如水源，法治如在源頭上出了問題，則一發(fā)不可收拾，嗚乎哀哉。

80年代，在五屆和六屆全國(guó)人大常委會(huì)的歷次立法會(huì)議上，當(dāng)代我國(guó)法治建設(shè)的開拓者彭真委員長(zhǎng)一再告誡大家：“立法的關(guān)鍵在于執(zhí)行”。當(dāng)時(shí)，俞梅蓀在國(guó)務(wù)院經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心從事立法工作，多次在會(huì)場(chǎng)上聆聽彭真講話，不甚理解，時(shí)至今日才越來越痛感其真知灼見，發(fā)人深省。偉大導(dǎo)師列寧曾說，法不執(zhí)行，如同空氣抖動(dòng)，成為一紙空文。

民間游說運(yùn)作

立法事關(guān)社會(huì)各種權(quán)利和資源的分配與再分配，千百年來統(tǒng)治者一般不允許不希望百姓參與，已形成傳統(tǒng)，人們大都沒有機(jī)會(huì)和興趣參與立法。上世紀(jì)后20年，我國(guó)的立法從無到有，發(fā)展迅速。過去的立法工作是官方的、不公開、不透明。后來，允許人們參與討論，對(duì)憲法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、刑法、刑訴法等一些重要法律草案，提出意見和建議，專利法草案等還征求外國(guó)專家的意見，立法開始民主化。由于法律法規(guī)是由國(guó)家機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的，一旦，全社會(huì)必須無條件遵守執(zhí)行，不能說“不”。如果誰“膽敢公然反對(duì)”新頒法律法規(guī)，則大逆不道，要冒很大風(fēng)險(xiǎn)，甚至要比違反四項(xiàng)基本原則更甚，問題就嚴(yán)重了。

1999年6月，方興東、王俊秀兩位青年學(xué)子合著《起來――挑戰(zhàn)微軟“霸權(quán)”》一書出版。3年前，在我國(guó)大力發(fā)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度之際，民間的憂患之士就開始了反對(duì)微軟的知識(shí)霸權(quán)和壟斷暴利的吶喊。由于人微言輕，不被官方和主流學(xué)界理會(huì)，成為另類聲音。殊不知維護(hù)本國(guó)利益才是國(guó)家的主流，才是官員和學(xué)者的基本職責(zé)和使命，這更是對(duì)我國(guó)新興的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律界的一大挑戰(zhàn)。③

2001年12月12日，我國(guó)正式入世的那天晚上，盡管舉國(guó)上下自我國(guó)被批準(zhǔn)入世的數(shù)月以來仍有不少人在歡慶，卻有來自各地的IT業(yè)和經(jīng)濟(jì)與法律界的20多位青年學(xué)者自發(fā)來京聚首，探討即將出臺(tái)的新條例將造成的社會(huì)危害，表示極大的憂慮和反對(duì)。

12月24日，新條例出臺(tái)前夕，14位中青年學(xué)者聯(lián)名發(fā)出《合理保護(hù)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)呼吁書》，強(qiáng)烈呼吁立法部門立即停止新條例出臺(tái)，摒棄對(duì)軟件著作權(quán)的超世界水平保護(hù)，建議有關(guān)部門會(huì)同人大代表、消費(fèi)者代表召開立法聽證會(huì)?？d在當(dāng)日《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》和新浪網(wǎng)科技時(shí)代版。該網(wǎng)站同時(shí)刊載了這些學(xué)者分別為此專稿20余萬字的系列文章，從不同角度探討如何建立符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)情的軟件保護(hù)制度，在網(wǎng)絡(luò)和各種媒體廣為傳播，因牽涉廣大民眾切身利益，好評(píng)如潮，網(wǎng)民們參與討論，積極踴躍。還得到前輩法學(xué)家張思之、郭道暉先生的熱情支持。④

12月28日，新華社全文播發(fā)新條例，且于3日后生效（注：1991年6月的原《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》在4個(gè)月后生效。）不知是有人反對(duì)而加速了新條例的出臺(tái)，還是立法部門對(duì)民意的不屑一顧，抑或是民間強(qiáng)烈的反對(duì)聲浪根本傳遞不上去?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第29條：“行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日后施行；但是，涉及國(guó)家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規(guī)施行的，可以自公布之日起施行?！贝藯l例成了“不立即施行將有礙行政法規(guī)施行”。新條例如此迅即生效，看來越是嚴(yán)厲苛刻且有爭(zhēng)議的法規(guī)，來勢(shì)則越是迅猛。新一輪的嚴(yán)打盜版專項(xiàng)行動(dòng)在全國(guó)如火如荼，人們措手不及。政府投以大量人力物力，把來源于納稅人血汗匯集而成的國(guó)家強(qiáng)大的專政機(jī)器所產(chǎn)生的巨大強(qiáng)制力，轉(zhuǎn)而用于擴(kuò)大社會(huì)的打擊面，被打擊的卻又大都是納稅人，政府的有限資源，投入使用得實(shí)在不是地方?。。ü珓?wù)員之家版權(quán)所有）