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一、確定罪名的原則問題

這是確定罪名首先要解決的問題。罪名，是指刑法規(guī)定的某種具體犯罪的名稱。正確確定罪名，對刑事司法工作具有十分重要的意義。

刑法分則規(guī)定的犯罪，都有具體的罪狀和具體的法定刑。這應當是確定罪名的最一般原則。筆者認為，“兩高”在執(zhí)行刑法確定罪名的規(guī)定中還遵循了以下原則：

（一）法定原則（又稱合法原則）。即必須嚴格根據(jù)刑法分則條文中對罪狀的描述來確定罪名。

（二）準確原則（又稱科學原則）。罪名應當主要反映犯罪行為的本質特征，因此，應當以犯罪行為侵犯的直接客體為主來確定罪名，盡量避免在罪名中出現(xiàn)犯罪主體、罪過。但如果此罪與彼罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在犯罪主體或者罪過形式上，為了有利于劃清此罪與彼罪的界限，必要時也可以在罪名中出現(xiàn)犯罪主體、罪過。

（三）簡括原則。罪名應當嚴格根據(jù)罪狀來確定，但罪狀并不等于罪名，除簡單罪狀外，不能將罪狀直接作為罪名。罪名應當在罪狀的基礎上，選擇最能反映某一犯罪本質的名稱，對罪狀進行高度概括。因此，罪名應當簡潔、概括，避免冗長、繁瑣。

（四）明確原則。罪名必須明確，不能籠統(tǒng)、含混。因此，罪名的文字表述要盡量做到顧名思義，避免使用可能產(chǎn)生歧義或者可以有兩種以上解釋的詞語，以便于在司法實踐中正確理解和適用。有的罪狀很長，如果實在無法高度概括，則寧可罪名長一些，也要保證明確（如選擇性罪名）.

（五）約定俗成原則。在司法實踐中，按以上原則確定罪名很難統(tǒng)一時，可以采用約定俗成的辦法。這是確定罪名的具體方法上的要求。這里需要強調指出的是，確定罪名應當是立法機關的職責范圍。從國外立法來看，許多國家的刑法典（包括美國模范刑法典）都實現(xiàn)了罪名立法化，即以立法的形式對刑法中的罪名作出明文規(guī)定。但我國無論是1979年刑法還是1997年刑法都沒有對罪名作出規(guī)定，而這又是當時刑事司法工作中亟待解決的一個問題。因此，“兩高”決定以司法解釋的形式實現(xiàn)罪名的規(guī)范化、統(tǒng)一化，即根據(jù)刑法分則條文規(guī)定的罪狀所描述的犯罪構成特征進行歸納、推理。有的學者把這種確定罪名的方式稱之為“暗含推理式”.我們希望在下次修改刑法時，能夠實現(xiàn)罪名立法化，并建議采取一條文一罪名（如條文分款則一款一罪名）的原則，以罪名一一罪狀一一法定刑的立法模式取代現(xiàn)在純粹的罪狀描述的立法模式。

二、執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪的罪過形式問題

《刑法修正案（四）第八條規(guī)定了執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪。在研究這種犯罪的罪過形式時，又直接涉及到刑法第三百九十七條第一款規(guī)定的濫用職權罪的罪過形式問題。1997年修訂刑法時增設的濫用職權罪，由于刑法分則條文中沒有明確濫用職權罪主觀方面的罪過形式，引起刑法理論界的不同看法，概括起來有“過失說”①“故意說”②③和“過失、間接故意并存說”④或者“間接故意、過失并存說”⑤三種觀點。筆者認為，濫用職權罪在主觀方面一般由過失構成，但也不排除故意的存在。本罪之所以一般由過失構成，主要考慮三點：一是根據(jù)我國刑法第十四條、第十五條的規(guī)定，判斷故意還是過失，應當以行為人對其所實施的行為的危害結果所持的心理態(tài)度為標準，而不是以行為人對行為本身的心理態(tài)度為標準。行為人對濫用職權的行為本身，如同酒后駕車、闖紅燈一樣往往是故意的，但對由此發(fā)生的損害結果則是過失的。二是在我國的刑事立法中，過失犯罪都是結果犯，而按照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定，不論行為人是濫用職權還是玩忽職守，均以“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”為構成犯罪的要件。三是兩罪的法定刑（包括情節(jié)加重犯）均一樣。如果一個罪為故意，一個罪為過失，前者的主觀惡性要大于后者，而法定刑卻相同，這顯然違背了罪刑相適應的原則。有的人指出，刑法第四百三十二條規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪和過失泄露軍事秘密罪的法定刑也相同，因此，這并不足以說明濫用職權罪是由過失構成。我們認為，這是由于立法不嚴謹造成的。實際上，立法部門的專家對此曾強調指出，濫用職權行為和玩忽職守行為是瀆職犯罪中最典型的兩種行為?！皟煞N行為的構成要件，除客觀方面不一樣以外，其他均相同”.⑥但是，從刑法第九章關于瀆職罪的規(guī)定體例看，除規(guī)定濫用職權罪外，還對若干特殊的濫用職權行為規(guī)定為其他犯罪，如徇私枉法罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪等。對這些特殊條款不能涵蓋的濫用職權行為，只能依照刑法第三百九十七條濫用職權罪定罪處罰。對于刑法規(guī)定的其他濫用職權犯罪不排除可以由故意協(xié)成，如招收公務員、學生徇私舞弊罪。同理，對于飼私舞弊招收法官、檢察官濫用職權行為，由于沒有單獨規(guī)定罪名，只能按刑法第三百九十七條濫用職權罪定罪處罰，在這種情況下，不能完全排除故意構成。而且從刑法第三百九十七條第二款“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的”規(guī)定看，從邏輯上分析，也不能完全排除故意的存在。

三、對村基層組織人員從事7項行政管理以外的工作，利用職務上的便利，侵吞、挪用資金或者收受、索取賄賂應否和如何定罪處罰的問題

根據(jù)全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事7項行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”.但在司法實踐中，有的村基層組織人員不是協(xié)助人民政府從事行政管理的7項工作，而是從事其他工作，利用職務便利，侵吞、挪用、收受或者索取賄賂，構成犯罪的，能否按職務侵占罪、挪用資金罪、公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰，在司法實踐中有不同看法。如有一村黨支部書記，主管本材的生產(chǎn)經(jīng)營，在房屋開發(fā)工程中，利用職務便利，非法收受和索取工程承建人人民幣102萬元，并為承建人的工程核算和提取工程款提供方便。檢察機關以受賄罪提起公訴，2001年7月和9月一、二審法院以公司、企業(yè)人員受賄罪作出判決。

筆者認為，這是值得探討的。理由是該黨支部書記不屬于刑法第一百六十二條規(guī)定的“公司、企業(yè)的工作人員”，不符合公司、企業(yè)工作人員受賄罪的主體條件，因此，對其按“公司、企業(yè)人員受賄罪”判處沒有明確的法律依據(jù)，但可以給予該黨支部書記以黨紀處分，并對其非法收受和索取的錢款依法予以追繳。對村基層組織人員利用職務便利侵吞、挪用資金構成犯罪的，則可以分別依照刑法第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪和第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪追究行為人的刑事責任，因為這兩條的犯罪主體除“公司、企業(yè)人員”外，還分別包括了“其他單位的人員”或者“其他單位的工作人員”

四、在刑事司法文書中如何正確援引涉及刑法修正的法律條文的問題

對這個問題司法實踐中有不同看法。筆者認為，由于《決定》和刑法修正案并未對修正后的刑法條文編篡后予以全文公布，因此，司法機關在制作刑事司法文書涉及援引《決定》和刑法修正案的有關條文作為起訴或者裁判的法律依據(jù)時，應當分別不同情況在刑事司法文書中予以援引（以判決書為例）：

（一）凡刑法分則條文沒有規(guī)定，而《決定》作了補充規(guī)定的，應當直接援引《決定》的有關規(guī)定。如騙購外匯罪。應當直接援引《決定》第一條的規(guī)定，可表述為：“依照《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條的規(guī)定，判決如下：。

（二）凡刑法分則條文沒有規(guī)定，而刑法修正案采取“刑法第×××條后增加一條，作為第×××條之一”的形式加以補充規(guī)定的，應當直接授引刑法修正案和刑法的有關規(guī)定，如資助恐怖活動罪，《刑法修正案〈三〉》第四條規(guī)定：“刑法第一百二十條后增加一條，作為第一百二十條之一：……”.應當直接援引《刑法修正案〈三〉》第四條和刑法第一百二十條的規(guī)定，可表述為：“依照《中華人民共和國刑法修正案〈三〉》第四條和刑法第一百二十條的規(guī)定，判決如下：。立法采取同一表述形式的，還有《刑法修正案》第一條、《刑法修正案〈三〉》第八條和《刑法修正案〈四〉》第四條。

（三）刑法分則條文雖沒有規(guī)定，但《決定》、刑法修正案以“將刑法第三百三十九條修改為”的形式加以補充規(guī)定的，則刑法和《決定》或者刑法修正案的有關條文均應援引，且在順序上，應當先引刑法的有關條文，再引《決定》或者刑法修正案的有關條文。（四）凡刑法分則條文有規(guī)定，《決定》和刑法修正案作了修改和補充的（包括罪狀、法定刑），均應同時援引刑法和《決定》或者刑法修正案的有關條文，并且也應按照先刑法、后《決定》、刑法修正案的順序引用。如：

1.逃匯罪?！稕Q定》對本罪的罪狀和法定刑都作了修改，應同時援引刑法和《決定》的有關條文，可表述為：“依照《中華人民共和國刑法》第一百九十條和《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第三條的規(guī)定，判決如下：。

2.應同時援引刑法和《刑法修正案〈四〉珍》的有關條文，可表述為：“依照《中華人民共和國刑法》第三百四十五條和《中華人民共和國刑法修正案〈四〉》第七條第三款的規(guī)定，判決如下：

有的同志認為，上述援引法律條文的方法不夠簡便，主張除《決定》第一條規(guī)定的騙購外匯罪可以直接援引《決定》第一條的規(guī)定作為裁判的法律依據(jù)外，其余需引用《決定》、刑法修正案的有關條文，而可以援引刑法的有關條文。例如，資助恐怖活動罪，就可以引用“刑法第一百二十一條之一”；執(zhí)行判決、裁定失職罪，就可以引用“刑法第三百三十七條第三款”，作為裁判的法律依據(jù)。問題在于，在現(xiàn)行1997年刑法中找不到這樣的條文。正如有的學者指出的，“能不能直接將后來4次刑法修正案的內容直接納入到1997年刑法里，然后直接引用刑法條文呢？這樣對于司法文書的刑法引用確實是方便了，但這種文書的合法性卻不存在。因為立法機關沒有頒布過這樣的刑法文本?！雹哌@就涉及援引法律條文的合法性、準確性和嚴肅性的問題。建議最高人民法院對此問題加以規(guī)范，并建議立法機關對刑法修正案的形式加以進一步完善，以便于援引。

五、單位盜竊如何適用法律問題

司法實踐中，對于單位盜竊能否追究其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，在刑法學界和司法實務部門存在兩種不同觀點。一種觀點認為，單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百六十四條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。主要理由，一是刑法第二條明確規(guī)定，“保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)”為刑法的重要任務之一。在司法實踐中，單位盜油、盜氣、盜電等行為大量存在，為謀取單位利益往往數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重，如不用刑罰手段予以懲治，不僅不利于有效保護公私財產(chǎn)，而且不利于維護社會安定，與刑法的任務不相符合。二是刑法沒有規(guī)定單位盜竊構成犯罪，這只是表明對實施盜竊的單位不予刑事追究，并不等于對單位有關人員為謀取單位利益組織實施的盜竊行為不能按犯罪處理。單位的有關人員為謀取本單位利益組織實施盜竊行為，實際上是共同犯罪的一種形式，可以根據(jù)刑法規(guī)定的共同犯罪的原則，對犯罪情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪追究單位直接責任人員的刑事責任，這并不與罪刑法定原則相悖。另一種觀點則認為，根據(jù)罪刑法定原則，對于單位組織實施的盜竊行為不能追究單位或者其主管人員、直接責任人員的刑事責任。刑法第三十條明確規(guī)定：“法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任”.這里指的“法律”，就是刑法分則條文的規(guī)定。我國刑法規(guī)定的單位犯罪有兩種形式：一種是實行“雙罰制”的單位犯罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。另一種是實行“單罰制”的單位犯罪，只追究單位直接責任人員（或者直接負責的主管人員和其他直接責任人員）的刑事責任（如刑法第一百三十七條規(guī)定的工程重大安全事故罪、第一百六十二條規(guī)定的妨害清算罪），不追究單位的刑事責任。但不論是哪種形式，都必須有法律規(guī)定，即刑法分則條文的規(guī)定。對于刑法沒有明文規(guī)定為單位犯罪的行為，則不能追究單位的刑事責任。進而，按照刑法第二十一條的規(guī)定，也不能追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，是1997年修訂刑法時確定的一項重要的基本原則，在司法實踐中應當堅持這一原則。這是最根本的一條理由。其次，不能把單位犯罪混同于共同犯罪。1979年刑法沒有確立單位犯罪制度，司法實踐中對于以單位名義實施的犯罪行為，有的按共同犯罪定罪處罰了。1997年刑法明確規(guī)定了單位犯罪，從而使單位犯罪與共同犯罪這兩種具有不同理論基礎的犯罪形式的區(qū)分，具有了更加明確的法律依據(jù)，充分體現(xiàn)了罪刑法定原則。如果仍將刑法沒有明文規(guī)定的單位盜竊行為，認定為“實際上是共同故意犯罪的一種形式”，如此適用法律，那么幾乎所有刑法沒有明文規(guī)定為單位犯罪的行為，都可以對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，結果很可能導致刑法第三十條“法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任”的規(guī)定失去意義。第三，對單位有關人員為謀取本單位利益組織實施盜竊行為，以自然人犯罪追究直接責任人員刑事責任的做法違反法律規(guī)定。單位犯罪必須是經(jīng)單位領導集體決定或者負責人決定實施的體現(xiàn)單位意志的行為，且違法所得歸單位所有。因此，追究單位中直接負責的主管人員的刑事責任，必須以單位構成犯罪為前提。否則，“皮之不存，毛將焉附”.從一般意義上講，自然人實施盜竊犯罪的目的是自己占有違法所得。在單位盜竊不構成單位犯罪的前提下，將實施單位盜竊行為中沒有私利目的、也未占有違法所得的直接責任人員按自然人犯罪定罪處罰，顯然違反法律規(guī)定。這里有一個責任分擔的問題。如果行為人盜用單位名義實施盜竊，違法所得由實施犯罪的個人私分的，則應當依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定即盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。

筆者認為，第一，這個問題比較復雜，涉及如何完善法律問題。建議最高人民法院、最高人民檢察院收集此類案例，必要時就單位盜竊、單位貸款詐騙（實踐中也多為單位所為）等刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為如何適用法律問題，以“兩高”名義向立法機關提出修改法律或者制定立法解釋的建議，因為這不是通過司法解釋所能解決的問題。有權作出司法解釋的機關只能以現(xiàn)行法律規(guī)定的內容為解釋對象，而1997年刑法第二百六十四條沒有單位犯罪的規(guī)定。第二，在刑法沒有作出修正或者制定立法解釋以前，對司法實踐中發(fā)生的此類行為，不宜對單位或者其直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰。但對于實施盜竊的單位，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)予以行政處罰，對有關單位的直接責任人員給予相應的行政處分。

六、奸淫幼女主觀上是否應以行為人明知為要件的問題

這個問題無論在刑法理論界還是司法實務部門都有一些不同的看法。早在20世紀80年代，奸淫幼女主觀上是否應以“明知”為要件就曾在刑法理論界引發(fā)了一場爭論。有的認為，刑法并未規(guī)定奸淫幼女以明知為要件。因此，只要同不滿14周歲的幼女發(fā)生性關系就構成犯罪，沒有任何例外。筆者認為，這是值得探討的。

第一，在強奸犯罪中，奸淫幼女是一種特殊形式的犯罪。我國刑法把未滿14周歲的幼女列為法律特定保護的對象。由于奸淫幼女的行為嚴重摧殘幼女的身心健康，嚴重破壞社會秩序，司法機關歷來把奸淫幼女的犯罪作為打擊的重點。

第二，這種犯罪的構成，客觀方面表現(xiàn)為奸淫幼女的行為。由于幼女的身心發(fā)育尚未成熟，缺乏辨別和反抗的能力，因此，一般地說，不論行為人采用什么手段，也不論被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要與幼女發(fā)生了性行為，就構成犯罪；主觀方面則由故意構成，并且具有奸淫的目的。

第三，主客觀相一致，是正確認定犯罪應當遵循的基本原則之一。如上所述，奸淫幼女犯罪的構成，除了被奸淫的必須是不滿14周歲的幼女這一客觀要件以外，還必須有主觀要件，即行為人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不滿14周歲的幼女，并利用其弱點，達到奸淫的目的，不論幼女是否自愿，均應以強奸罪定罪處罰。如果行為人確實不知道、也不可能知道對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系的，就不能以犯罪論處。

第四，正確處理奸淫幼女案件中出現(xiàn)的特殊問題。奸淫幼女是一種嚴重的犯罪，依照刑法規(guī)定，應當堅決予以嚴懲。同時，又要看到目前這類案件出現(xiàn)了一些新情況、新問題，行為主體和幼女本身的情況，同過去，特別是上世紀五、六十年代相比，有很大差別。五、六十年代奸淫幼女的罪犯，大多是壯年、老年的兵痞、流氓等社會渣癢，被奸淫的又大多是不懂事或不完全懂事的幼女。而現(xiàn)在男方則絕大多數(shù)是青少年，而女方有的發(fā)育較早，身材較高，有的幼女甚至謊報年齡，自稱18歲、20歲，僅從外表難以斷定是不滿14周歲的幼女。為此，早在1984年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》中就強調指出：“在辦理奸淫幼女案件中出現(xiàn)的特殊問題，要具體分析，并總結經(jīng)驗，求得正確處理。”其實，對奸淫幼女案件，是“一刀切”，不考慮主觀方面的要件，統(tǒng)統(tǒng)按犯罪處理，予以打擊，還是特殊（個別）問題特殊對待，早在50年代就提出來了。1957年4月30日，最高人民法院審判委員會通過的歷史上著名的《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結》曾經(jīng)指出：“至于個別幼女雖未滿14周歲，但身心發(fā)育早熟，確系自愿與人發(fā)生性行為的，法院對被告人酌情從輕或減輕處理。如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛中自愿發(fā)生性行為的，則不追究刑事責任?！币驗樾袨槿酥饔^上不具有奸淫幼女罪的故意，與青少年在戀愛過程中的越軌行為很相似。

第五，是否“明知”，不能僅憑被告人的口供。有的人認為，如果把“明知”作為構成奸淫幼女的主觀要件，在行為人謊稱不知的條件下就可能輕縱犯罪。我們認為，只要深入調查研究，重證據(jù)而不輕信口供，認真分析男女雙方的年齡、發(fā)育情況與交往過程、性行為的情節(jié)、后果、平時的表現(xiàn)等，事實是可以查清楚的。

七、用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪與挪用公款罪的界限問題

用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款（即所謂的“體外循環(huán)”）罪與挪用公款罪相似，但在犯罪構成的各個方面又有明顯不同，司法實踐中應當特別注意嚴格區(qū)分。一是犯罪主體不完全相同。兩罪主體雖然都是特殊主體，但前者可以由單位構成，后者只能由自然人構成；前者自然人作為犯罪主體時，只能由銀行或者其他金融機構的工作人員構成，而后者可以由任何單位中的國家工作人員構成。二是主觀方面雖然都是故意，但前者要求必須以牟利為目的，行為人追求的是金錢物質利益；而后者不要求有明確的犯罪目的，即犯罪目的不影響挪用公款罪的構成。三是侵犯的客體不同，前者侵犯的是國家金融和存貸款管理制度；后者侵犯的則是公款的使用權。四是客觀方面區(qū)別雖然不是很明顯，但在許多情況下又是劃分兩罪界限的關鍵。用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪的行為人將客戶資金不記人銀行賬戶，用于非法拆借、發(fā)放貸款，必須與存款的客戶相溝通，客戶同意后，其行為才屬于用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款。如果客戶并未同意，或者根本不知情，行為人利用職務便利將客戶資金（此時實際已成為銀行或者其他金融機構的資金）用于非法拆借、發(fā)放貸款的同樣行為則屬于挪用公款的行為。因為，客戶將資金通過銀行或者其他金融機構的柜臺存人，取出存款憑證，并無任何違法或者過錯行為。此筆資金不論吸收存款的行為人是否將其記入銀行法定賬戶，這筆資金的本金、利息都應由該銀行或者其他金融機構到期償付。行為人將其挪作他用，用來非法拆借，發(fā)放貸款，一旦造成本金不能收回的損失，當然應當由其所在的銀行或者其他金融機構賠償存款的客戶。簡單說，如果客戶同意，有共謀，就構成用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪；如果客戶不同意或不知情，資金己入銀行大賬，就構成挪用公款罪。五是使用人不同。前者用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款，使用人可以是任何個人、單位，而后者的公款使用人只能是個人，如果單位使用，挪用公款人則必須是挪用公款構成犯罪后，將此筆公款又挪用給其他單位使用。

八、內外勾結的金融詐騙與職務犯罪的界限問題

銀行或者其他金融機構的工作人員，與外部人員勾結，利用銀行或者其他金融機構的工作人員的職務便利，共同騙取單位或者個人資金，如何定性？在司法實踐中意見分歧很大，有的定金融憑證詐騙罪，有的則定貪污罪。筆者認為，對于內外勾結的金融詐騙案件，應當區(qū)別不同情況，分別認定案件的性質：

第一，銀行或者其他金融機構的國家工作人員，與外部人員句結，以非法占有為目的，利用銀行或者其他金融機構工作人員的職務便利，共同騙取單位或者個人資金的，應當按照最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。

第二，銀行或者其他金融機構的國家工作人員，明知他人有非法占有的目的，利用銀行或者其他金融機構工作人員的職務便利，為他人騙取單位或者個人的資金提供幫助的，也應當按照上述解釋的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。

第三，銀行或者其他金融機構的非國家工作人員，與外部人員勾結，以非法占有為目的，利用銀行或者其他金融機構工作人員的職務便利，共同騙取單位或者個人資金，同時構成職務侵占罪和金融詐騙犯罪的，屬于法條競合關系，應當從一重罪處罰。

第四，銀行或者其他金融機構的工作人員，雖然客觀上為外部人員實施金融詐騙提供了幫助或者便利條件，但主觀上無共同非法占有或者意圖使外部人員非法占有被騙款物的目的，不構成金融詐騙，而構成挪用公款、受賄或者其他犯罪的，則應當依照刑法有關規(guī)定定罪處罰。

九、合同詐騙罪與普通詐騙罪的界限問題

合同詐騙罪是一種利用合同進行詐騙的犯罪。在司法實踐中，區(qū)別合同詐騙罪與普通詐騙罪的關鍵，在于行為人是否利用合同進行了詐騙。合同詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行過程中，這是區(qū)別于其他詐騙犯罪的一個主要特征。因此，正確界定合同詐騙罪中的“合同”概念的內涵與外延，對區(qū)分此罪與彼罪具有重要意義。筆者認為，合同詐騙罪中的“合同”，主要是指經(jīng)濟合同，不能認為凡是利用合同（如行政合同、贈與合同、勞務合同等）進行詐騙的都構成合同詐騙罪。是否構成合同詐騙罪之“合同”，其標準應當根據(jù)合同詐騙罪侵害的客體性質并結合立法目的加以界定。合同詐騙罪規(guī)定于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中。這種犯罪不僅侵犯他人財產(chǎn)所有權，而且侵犯國家合同管理制度，破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，因而合同詐騙罪中的“合同”，必須存在于合同詐騙罪所保護的客體范圍內，能夠體現(xiàn)一定的市場秩序，否則便與刑法的立法宗旨不符。應當結合該合同的具體情況，考察其行為是否符合擾亂市場秩序的特征，否則就不能定合同詐騙。例如，行為人利用偽造的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議向繼承人騙取被繼承人的遺產(chǎn)的就不屬于合同詐騙罪。另外，行為人雖然利用了一定合同形式，但該合同在當時的條件、環(huán)境下并不具有規(guī)范市場行為的性質，對行為人也不應以合同詐騙罪論處。例如，行為人以生活窘迫為名，立下借條（合同）騙借他人財物后揮霍一空而不予償還的，不宜以合同詐騙罪定罪處罰。所以，只要行為人利用了能夠體現(xiàn)各種市場交易行為的合同進行詐騙，那么該合同就滿足了合同詐騙罪中“合同”的要求。這種詐騙行為就應以合同詐騙罪論處。

十、己滿14周歲不滿16周歲的未成年人參與綁架應否負刑事責任的問題

刑法第十七條第二款規(guī)定：“己滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、技毒罪的，應當負刑事責任?！彼痉▽嵺`中遇到的問題是：由于刑法第十七條第二款只規(guī)定了八種犯罪，如果已滿14周歲不滿16周歲的未成年人參與綁架活動是否應負刑事責任？對此，刑法學界有不同看法。有的學者認為，由于這種犯罪的“危害性特別大，凡是年滿14歲并具有責任能力的人，均可構成”.筆者認為，刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。按照罪刑法定原則和刑法第十七條第二款的規(guī)定，己滿14周歲不滿16周歲的人，如果僅參加了綁架的行為，但未參與殺害、傷害被綁架人，沒有實施刑法第十七條第二款規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡行為，該未成年人對這種綁架行為不負刑事責任。但應責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。如果在綁架過程中實施了殺害或者傷害（致人重傷或死亡）被綁架人的行為的，則應按故意殺人罪、故意傷害罪追究其刑事責任。

參考文獻：

①參見何秉松主編：《刑法教科書·下卷》，中國法制出版社2000年6月第1版，第1142-1143頁。

②參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年2月第1版，第853-854頁。

③參見黃京平、石磊：“論‘刑法修正案’（四）新增犯罪罪名的確定”，載《人民法院報》2003年2月10日第3版。

④參見歐陽濤等主編：《中華人民共和國新刑法注釋與適用》，人民法院出版社1997年4月第1版，第777頁。

⑤參見高西江主編：《中華人民共和國刑法的修正與適用》，中國方正出版社1997年第1版，第875頁。

⑥參見胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年4月第1版，第562頁。

⑦參見石磊：“法律修正案的形式問題。