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摘要：實質刑法觀和形式刑法觀，兩者學術的標簽盡管互相對立，但是自我證立思想的資源互相共事，兩者在實質理想和形式理想交織的情況下展開。在兩種刑法觀歷史的論辯中里面，雙方都將自己辯論的導向轉變?yōu)閷嵺`理性。假如說形式的理性主要致力于追求法律確定性，但是實質理性主要是追求展現法律靈活的性質，所以實踐理性主要傾向于構建法律適應性，用適應性的理論檢驗兩種刑法觀學術的爭論。從中能夠發(fā)現形式的刑法觀和實質刑法觀兩者之間真正區(qū)別不是能夠將刑法形式的要求堅持下來，主要在于對形式進行具體判定。在求同存異的情況下，適應性的理論能夠對兩種刑法觀的共同貢獻和努力進行很好的解釋。

關鍵詞：刑法思維；理論分野；思想資源

法律對于社會穩(wěn)定的維護有非常重要的作用，尤其是刑法懲罰嚴重犯罪的措施會隨著社會發(fā)展在不斷變化。現在人們對于刑法的認識主要是形式和實質兩種，盡管兩種在標簽的形式上互相對立，可是兩者形式思想資源方面互相共享。形式理性與實質理性，兩者在辯論的過程中朝著實踐的理性方向靠近。最近幾年我們國家在法律相關人員形式刑法觀和實質刑法觀上面有著各種各樣的爭論，被視為是我們國家法律行業(yè)中學派出現的標志。不同觀點之間的爭論盡管能夠被視為學派直接爭論，可是值得注意的是不管實質刑法觀或是形式的刑法觀，兩者都不是現在中國刑法學里面原始的學派。本篇文章主要對刑法思維理論分野和思想資源進行具體的分析。

一、形式的刑法觀

形式的刑法觀主要是主張用形式化犯罪的概念來評價犯罪行為，覺得應該要根據其構成的要件判斷犯罪形式。同時咋刑法上面的解釋主要是提倡形式的解釋方法，提倡用形式條件把實質需要被處罰但是沒有被刑法規(guī)定行為排除在犯罪的范圍外邊。從中很容易看出形式的刑法觀念主要強調的是處于犯罪法定的原則里面法律確定性。但是法律確定性要求的是形式的理性在整個法律領域表達的內容。如果按照傳統(tǒng)形式的主義來理解，法律確定性是和法律邏輯自足的觀念有很大的聯系，主要意味著法律對于其適用對象會存在唯一的正確答案。適用和理解法律過程是純客觀、機械的反應過程，在該過程里面不需要參雜一些主觀選擇、自由裁量的因素。法律重要事實特征主要是借助邏輯的推演來表明其含義，同時根據此來形成明確法律的概念，之后被使用在實際的案件處理過程中?，F代法律的形式主義和西方重要的思想相聯系，主要是分權觀念、自由的民主思想以及理性的主義思想。在該思想影響的情況下，法律形式的特征會受到很多重視，主要目的是為了維護法律確定性，確保公民個人自由和基本的權利。法律形式合理化和法律確定性之間有著非常緊密的聯系，確定性是整個形式的合理性系統(tǒng)追求直接的目標，并且形式的合理化體系具有一定的價值，在于它能夠將一種確定性提出來。形式合理化的程度和確定性的程度有著決定和被決定的關系。如果前者被提高，那么后者會隨著也出現一定的提高，假如前者下降那么后者也會隨之下降?；诖?，法律形式合理化有著非常重要法治的意義。其中法治基本的一個價值是對確定性的追求，有著形式化合理成文的法律里面所隱含基本的邏輯是，假如能夠用一般的方法將所有個別的問題解決好，那么會將一般性追求的穩(wěn)定性和確定性實現。當然形式的合理化體系提供確定性一定是合理確定性，能夠在理性層次方面被理解和接受確定性。不然該確定性不是形式合理化的體系追求的東西。同時即便形式的合理化依稀也只是能夠提供一種相對確定性。因為現在人類理性的能力還存在一定的缺陷，社會上面也存在各種各樣難以預測的因素，即便想要讓法律制度形式的合理化能夠非常完美，保證司法和法律有著對數表確定性，不能夠真正將該點做到。不但法律的制度不能夠做到這一點，即便是成功用數學的方法來對物理學進行組織命題也不可能將該點完全做好。由此可見，在刑法的領域，實質主義和形式主義兩者之間對立主要是表現為刑法目的。雖然刑法確定性現在不被人視為不能夠動搖的一種價值，司法和立法靈活性的因素能夠逐步取得合法地位?？墒菍τ诶骊P系逐漸復雜，法律價值的標準逐漸多樣，其利益矛盾和糾紛逐漸增多以及社會的變遷不斷加快現代的社會來說，法律的制度基本功能是給社會提供一種確定的可能性，假如沒有提供該確定性，基本上就可以將法律制度的存在理由取消，那么法律的制度早晚都會被拋棄。但是能夠給社會提供該確定性來說，必須是形式合理的法律制度，一旦脫離形式的合理性，在整個司法領域就沒有確定的性質。所以，罪刑的法定原則盡管被新時代賦予更多實質性的內容，可是其形式的理性要求依然會要求被堅持下去。假如需要對犯罪評價采取一種實質標準缺乏形式束縛，相關刑罰權一定會沒有控制，整個社會也會隨之退回到之前專制的時代。

二、實踐的刑法觀

法律可靠性需要在不斷實踐和挑戰(zhàn)中實踐，所以法律的領域不是單純知識的體系，并且實踐智慧體現，現代法律理性的基礎不再是單單知識的理性，并且具有一定實踐的理性。在相關哲學的領域里面實踐的理性主要是指在各種各樣行為的理由影響情況下，人類有目的做出一些行為。運用法律和馬克思哲學的實踐對于人類活動理解相同，將人類活性的科學理解成為規(guī)律性和目的性的統(tǒng)一。假如僅僅是從立法的角度看來，應該要與人們實際生活中邏輯的思維相符合，提煉實踐生活里面合理的行為形成一種法律，并且要遵從法律能夠被操縱的原則。在法律里面會多少有立法者意志，在整個立法的過程中，法官要在將自身目的表達出來的同時遵守別人在實踐中形成邏輯的格式。從中很容易看出，實踐過程中的法律一定會有人類的主體以及一些客觀規(guī)律參與其中。主觀參與能夠讓實踐活動價值性和靈活定方面得到很好的體現，但是客觀的規(guī)律會讓實踐活動必然性和統(tǒng)一性得到很好的體現。所以在整個實踐的過程中，確定性和實踐性沒有決定價值，在實踐的過程里面法律確定性和靈活性不存在矛盾，兩者之間相輔相成。在追求法律實踐的過程里面，追求的內容不單單是確定性也不單單是靈活性，只是趨于兩者的平衡之間合理性，能夠體現出辯證的思維，同時也表明法律在其思想化的過程中不能夠全部是實質的理性化同時也不能夠是形式上面的理性化，應該需要共同將兩者鑄造起來。

三、實質的刑法觀

實質的犯罪論及實質的刑法觀主張理論，是指在解釋刑法里面規(guī)定犯罪的時候一定要將犯罪本質作為整個指導，主要針對對于構成犯罪進行解釋而不是僅僅處于法律條文上的解釋，要將保護法律的利益作為整個指導的思想，不能違背法律的本身前提下面要將解釋范圍適當擴大，一定要保證處罰得當。從思想的淵源上面看來，形式的法律觀和嚴格分權的原則有著很大的聯系，可是正如之前所說，司法和立法兩者之間被嚴格區(qū)分開來，一定要建立在法律完善、邏輯性嚴密和清晰以及能夠跟隨時代進步不斷進步的前提基礎之上，該邏輯的前提不能夠達到，一旦面對出現無法可依困境的時候，怎樣進行解釋或適用各種具體的個案上面，是非常艱巨司法的任務。實質的刑法不是從形式上面對于要件形成合理性解釋，會嘗試用各種靈活的機制將構件技能充分體現出來，將整個處罰控制在一個合理的范圍里面。實質的刑法主要是將實質上合理性彰顯出來，其出現時建立在形式刑法觀基礎之上，相關立法應該要與上司的職權進行清楚劃分，并且一定要將其建立在整個法律完善、清洗、邏輯以及與社會發(fā)展相符合基礎之上，這些條件看起來非常簡單，可是實際做起來確實很困難。法律與其他的事情形同，很難保證其沒有一點漏洞，只要存在法律就一定會存在漏洞是一種不能夠避免的情況。一旦案件沒有法律能夠依據的時候，假如需要對案件合理的解釋清楚一定要按照案件具體的情況來完成。與此同時，我們社會人民一定要充分了解法律存在一定的漏洞，理想與司法交際處的地方都是在嚴格分權的觀念下面進行，不會針對該情況將合理解決的方案提出來，但是對案件進行判定的時候立法也無權自行判斷案件，所以在此情況下面，為了能夠將理論的權威維護好就一定要忽視社會正義性，但是從人理性的角度看來顯然不可取。在現在的情況下面，有許多思想家都認為立法權和司法權兩者之間難以被區(qū)分。

四、兩種刑法觀適應性的理論檢驗

形式的刑法觀提出者覺得在整個司法活動中，是否將形式理論堅守住，是人治和法治的區(qū)分點。所以，相關刑事的司法應該要更加重視形式的理性，一旦實質的合理性和形式的合理性出現沖突時，要選擇形式的合理性而要放棄實質的合理性。特別是不能夠將行為社會的危害性視為犯罪的評價標準。形式的刑法觀覺得，在罪刑的法定原則下面，犯罪形式概念更加有合理性，構成犯罪形式的判斷應該要比實質的判斷優(yōu)秀，解釋刑法的時候也要講形式的解釋論堅持好。特別是在還沒有確定好法治規(guī)則的意識時，更加要將規(guī)則的功利主義大力弘揚出來，保留足夠警惕對于刑法實質解釋。同形式的刑法觀相反，實質的刑法觀提出者一點都不排斥在刑法實踐過程中實質的合理性，不但覺得社會的危害理論合理，并且還辯護包含實質的判斷混合的犯罪概念。對于相關構成的要件解釋，其實質的刑法觀主要是提倡實質解釋論，主要主張用犯罪本質作為指導來解釋構成的要件，不但能夠用各個構成的要件將犯罪本質說明和表現出來，并且能夠將犯罪的構成整體反映出來社會的危害性滿足能夠追究其刑事責任程度。兩種刑法的觀念都曾經試著用確定性和靈活性兩種的法律價值來調和，但是靈活性和確定性統(tǒng)一正是法律適應性的內容。所以，假如說形式的理性主要是致力于追求法律確定性，同時實質性的理性主要是追求方靈活性的彰顯，那么實踐理性主要是傾向于法律適應性的構建。但是在人類法律的制度中，都會普遍存在應對社會生活的變化和負責可能適應性的機制，該適應性的機制是能夠讓法律更加具有生命力內在的原因。不管是形式的刑法觀還是實質的刑法觀，事實都是在實質理性和形式理性交織的情況下展開，也可以形式的理性主要看中法律確定性，但是實質的刑法觀念主要是看中價值的追求，并且實質的理性主要倡導法律靈活性的價值。

五、討論

無論什么形式的思考方式都具有自身固定法則性質，從某一個角度說，利益與受害雙方協(xié)同的關系是法律上面重要的行為，有的甚至會出現將經濟的效果視為最終的目標，把經濟期待視為一種取向，兩個方面存在的不同分歧一定會導致不能避免的矛盾。當主張刑法觀念的人希望能夠用規(guī)則的功利主義對中國法制觀念意識進行培養(yǎng)的時候，法律的實踐可能不會因為此理想將自身運作的邏輯改變，因為法律的時間不是將主義視為導向，只是用問題作為歸依。因此，法律在實踐的過程里面要用形式來判斷實質，用規(guī)則來解決問題。

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作者：張國琦 單位：河南警察學院