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中國55個(gè)少數(shù)民族在長期的歷史進(jìn)程中，由于自然地理?xiàng)l件及政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展的差異，產(chǎn)生了大量不同的民族民事習(xí)慣。這些習(xí)慣有些帶有明顯的區(qū)域特征，如云、貴、川、桂、渝等大西南地區(qū)的眾多少數(shù)民族大多以他們的習(xí)慣法和習(xí)俗為行為規(guī)范。這些各具特色的民事習(xí)慣，甚至是同一民族在不同的地區(qū)由于歷史發(fā)展進(jìn)程的不同呈現(xiàn)出較大的差異性，如云南與四川涼山的彝族民事習(xí)慣就有明顯的差異。有些還與宗教信仰聯(lián)系在一起，具有相當(dāng)大的影響力，如西部的藏族信仰藏傳佛教，而西北的維吾爾族、回族、哈薩克族等民族絕大部分信仰伊斯蘭教，《古蘭經(jīng)》是他們的宗教經(jīng)典。這些產(chǎn)生于自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代的民事習(xí)慣在歷史上各個(gè)時(shí)期，對維護(hù)民族地區(qū)法律秩序的穩(wěn)定和發(fā)展起到了重要作用，至今，還在規(guī)范著人們的行為。新中國成立后到改革開放前的三十年時(shí)間里，由于國家權(quán)力向社會(huì)基層的強(qiáng)力滲透，風(fēng)俗習(xí)慣對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整范圍被壓縮到了最小的范圍。改革開放以后，隨著國家政治環(huán)境的寬松，特別是民族區(qū)域自治制度和村民自治制度的深度實(shí)施，民族地區(qū)的民事習(xí)慣大有復(fù)興之勢，即少數(shù)民族在民事交往中習(xí)慣遵照民族風(fēng)俗習(xí)慣而不采用民事法律，發(fā)生民事糾紛往往由宗族或者民族傳統(tǒng)習(xí)慣權(quán)威通過調(diào)解的方式解決而不請求法院解決。民事習(xí)慣與民事法律發(fā)生沖突的現(xiàn)象還比較普遍，對民族地區(qū)民事法治的統(tǒng)一建設(shè)產(chǎn)生了較大的負(fù)面作用。正基于此，本文定位在少數(shù)民族民事習(xí)慣法治化的路徑探析，意在為少數(shù)民族的民事習(xí)慣法治化尋找到合適的國家制度化路徑，從而更快地推進(jìn)中國的法治建設(shè)事業(yè)。

一、法治化的前提與路徑設(shè)計(jì)

（一）法治化的前提：民事習(xí)慣的定期規(guī)范化整理制度

1.整理的意義由于民事習(xí)慣所具有的民族性、地區(qū)性和流變性，各民族地區(qū)應(yīng)當(dāng)建立起民事習(xí)慣的定期規(guī)范化整理制度。這也就意味著通過對民事習(xí)慣的大量調(diào)查與匯編，建立民事習(xí)慣法治化參照體系。因此，從某種意義上講，民事習(xí)慣整理的科學(xué)性、權(quán)威性、時(shí)代性和針對性，是法治化路徑設(shè)計(jì)中的前提條件。事實(shí)上，民事習(xí)慣在法治化的過程中始終存在著對其進(jìn)行規(guī)范化整理的需要。首先，眾多的少數(shù)民族決定了眾多的民事習(xí)慣，即使是同一民族由于地區(qū)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同，民事習(xí)慣也呈現(xiàn)明顯的差異性。其次，民事習(xí)慣伴隨著現(xiàn)代化的推進(jìn)，一方面以其形式上的靈活性在自我調(diào)適中更緊密地契合于社會(huì)外，也在整個(gè)社會(huì)價(jià)值紊亂、缺失的轉(zhuǎn)型期有惡性流變的趨勢，又具有變化性。再次，民事習(xí)慣具有地方性特征，而地方性的標(biāo)準(zhǔn)非常難以確立，到底是多大的地理區(qū)域合適，結(jié)合目前民族地區(qū)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為以自治州、自治縣兩級(jí)自治區(qū)域作為地理范圍較為恰當(dāng)。通過民事習(xí)慣的規(guī)范整理，一方面為民事習(xí)慣的立法化、司法化提供參照依據(jù)；另一方面也對“良俗”和“惡俗”進(jìn)行了初步的識(shí)別，便于在司法、執(zhí)法中的正確適用，從而在一定程度上促進(jìn)民事習(xí)慣在法的原理和精神指導(dǎo)下向良善的方向流變。

2.整理的組織機(jī)關(guān)對民事習(xí)慣的規(guī)范化整理，可以通過建立地方人主導(dǎo)，地方司法機(jī)關(guān)與高校專家學(xué)者和地方傳統(tǒng)習(xí)慣權(quán)威協(xié)助的專門整理小組。充分發(fā)揮理論界與司法實(shí)務(wù)界人士之間的知識(shí)互補(bǔ)與資源共享，相互配合完成民事習(xí)慣的規(guī)范化整理工作。一方面為立法上制定出具有地方特色的法規(guī)提供立法資源，另一方面也為司法機(jī)關(guān)在出現(xiàn)制定法的漏洞和法律調(diào)整不能時(shí)，尋找裁判的習(xí)慣法源提供標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)也有利于民族地區(qū)少數(shù)民族國家法治意識(shí)的形成。就中國目前情況而言，民族自治地區(qū)包括自治區(qū)、自治州、自治縣三級(jí)，鑒于自治州在其中起到了一個(gè)承上啟下的作用，加之自治州的技術(shù)和力量相對較強(qiáng)，因此，這種整理工作應(yīng)以地區(qū)一級(jí)的人大負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)開展較好。目前，理論界和實(shí)務(wù)界較為典型的個(gè)案有：四川民族調(diào)查組會(huì)同涼山彝族自治州中級(jí)人民法院整理的《涼山彝族習(xí)慣法》在共6章135條中，屬于民法、婚姻家庭法方面的占了4章103條，其他許多條款中還有刑、民交錯(cuò)的內(nèi)容，可見，民事習(xí)慣規(guī)范所占比例是很大的；[1]西南政法大學(xué)調(diào)查組在田野工作基礎(chǔ)上，參照古彝文典籍和已有的研究成果，按現(xiàn)代法的形式將彝族習(xí)慣匯編為一部習(xí)慣法典，共計(jì)20部分431條，其中民事習(xí)慣法及與其密切相關(guān)的習(xí)慣法占據(jù)了16個(gè)部分283條。[2]還有目前學(xué)界討論較多的江蘇省姜堰市人民法院自2004年到2007年間對本地民俗的規(guī)范化整理，并最終由審委會(huì)以指導(dǎo)意見的方式將善良風(fēng)俗引入到法院的審判工作中去，一定程度上推動(dòng)了民事習(xí)慣的司法化，以上這些理論和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)值得深入探討和借鑒。

3.整理的分類形式由于民事習(xí)慣大多是成文與不成文的混合體，除了少數(shù)民族神話史詩、典籍、碑文石刻外，還有格言、諺語、俗語等形式流傳于社會(huì)。因此，習(xí)慣內(nèi)容廣泛，對其的分類整理和研究可以通過兩個(gè)層次進(jìn)行：

（1）第一層次的分類：我們可以借用現(xiàn)代民法學(xué)基本體例把各少數(shù)民族民事習(xí)慣分別歸納到一般原則、土地所有權(quán)、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)、債、婚姻、家庭、繼承、常見禮節(jié)等類別之中。然而，這種對少數(shù)民族民事習(xí)慣研究的視角是否妥當(dāng)，筆者并不進(jìn)行評(píng)價(jià)。但它對于我們整理和研究少數(shù)民族習(xí)慣的內(nèi)容極為便利。另外，我們也可按照各個(gè)民族固有的民事習(xí)慣體例進(jìn)行整理。

（2）第二層次的分類：在上面的每一種分類之下可以按照法之正義、公平等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行良性、惡性與中性民事習(xí)慣的區(qū)分整理。對此，中國已有學(xué)者做出了有益的嘗試，如梁慧星教授以民法中的公序良俗原則為準(zhǔn)將民商事活動(dòng)中的惡性民俗習(xí)慣歸納為十種類型。[3]于飛先生則以此原則為準(zhǔn)歸納為八種類型。[4]但上述類型化研究成果在民族地區(qū)基本沒有開展，嚴(yán)重滯后了民族地區(qū)民事習(xí)慣的法治化進(jìn)程。

（二）法治化的路徑設(shè)計(jì)

1.法治的目標(biāo)法治，是指一種治國的方式或被治理國家所處的狀態(tài)。從法社會(huì)學(xué)的意義上理解，法治的目標(biāo)是通過民主科學(xué)的立法、良好的執(zhí)法與司法，以及立法與司法的制度互動(dòng)和多元化的規(guī)范與糾紛解決機(jī)制，不斷適應(yīng)沖突與糾紛解決的社會(huì)需求，促進(jìn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定發(fā)展。它是一個(gè)包含了立法、實(shí)施、監(jiān)督等內(nèi)容在內(nèi)的有機(jī)統(tǒng)一整體。因此，民事習(xí)慣的法治化應(yīng)當(dāng)從以上環(huán)節(jié)分別展開，限于篇幅和選題，本文主要從立法、司法兩個(gè)方面對民事習(xí)慣法治化的路徑進(jìn)行探析。

2.法治化的進(jìn)路通過上面的分析，可以看出民事習(xí)慣的法治化大致有兩個(gè)路徑：一是把民事習(xí)慣設(shè)法導(dǎo)入民事立法活動(dòng)中，從而使民事習(xí)慣進(jìn)入國家正式法律體制中；二是把民事習(xí)慣導(dǎo)入司法活動(dòng)中，從而使民事習(xí)慣以輔助的方式進(jìn)入國家秩序的構(gòu)造中。通過立法活動(dòng)將民族習(xí)慣轉(zhuǎn)化為法治建設(shè)的本土資源，這的確是習(xí)慣在中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的主要作用方式。然而，民事習(xí)慣的自發(fā)性、潛在性、彌散性及流變性的特征為立法者在立法過程中有效地發(fā)現(xiàn)民事習(xí)慣帶來很大的難度。另外，法律的穩(wěn)定性與社會(huì)的變化性的內(nèi)在矛盾無法僅僅通過立法者的有限理性來實(shí)現(xiàn)，因此，在司法過程中通過一定的進(jìn)路和機(jī)制將民事習(xí)慣納入國家法律體系就顯得十分必要。實(shí)際上，到目前為止，中國已在考慮國情的基礎(chǔ)上建立了適合于中國特色的較為完備的開放的社會(huì)主義法律體系，這個(gè)體系完全能夠適應(yīng)不同區(qū)域和不同民族的風(fēng)土人情、習(xí)慣傳統(tǒng)。我們所要做的只是根據(jù)這個(gè)法律體系約定的法律精神和原則，把良性或一些中性的習(xí)慣歸引在此法律體系中，并把一些消極的習(xí)慣排除在外以約束民族習(xí)慣可能帶來的對整體法治秩序的妨礙，最終培育起民族地區(qū)民眾的國家法治觀念，從而實(shí)現(xiàn)整體統(tǒng)一的法治秩序，這才是民族地區(qū)學(xué)者更應(yīng)關(guān)注和研究的問題。二、民事習(xí)慣的立法化：法治化的基礎(chǔ)

（一）在現(xiàn)有法律體系下的民事習(xí)慣立法化

1.少數(shù)民族民事習(xí)慣的人大立法化

（1）民事習(xí)慣總括式的立法承認(rèn)即承認(rèn)在特定的條件與場域下可以適用民事習(xí)慣，但不具體列舉民事習(xí)慣的內(nèi)容，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握。這讓習(xí)慣成為法律的組成部分，而且是可變化的部分，讓法律淵源具有相當(dāng)?shù)拈_放性。這在中國民事領(lǐng)域的主要實(shí)踐有：《民法通則》第4條公平誠信原則、第7條公序良俗原則的規(guī)定；《物權(quán)法》第85條規(guī)定相鄰關(guān)系的處理可以依據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣，116條規(guī)定天然孳息的取得可以按照交易習(xí)慣；《合同法》第22條、26條、60條、61條、92條、125條、136條、193條關(guān)于根據(jù)“交易習(xí)慣”應(yīng)當(dāng)做出某種行為或如何認(rèn)定效力的習(xí)慣等。通過上面分析可以看出，在中國民事習(xí)慣歸入國家的立法主要采用概括認(rèn)可方式，這與中國國家政權(quán)的單一制和中央政府的立法權(quán)的統(tǒng)一有關(guān)。但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠：《民法通則》中并沒有把民事習(xí)慣上升為一般法律淵源，這有待未來《民法典》的制定中予以改進(jìn)。而《物權(quán)法》與《合同法》僅是對有關(guān)相鄰習(xí)慣和交易習(xí)慣的規(guī)定，規(guī)定的民事關(guān)系單一狹窄。

（2）民族地區(qū)的立法中可以把民事習(xí)慣作為立法淵源，直接予以立法化中國目前的立法體系構(gòu)建是“一體兩級(jí)多層”，承認(rèn)民族地方的自治權(quán)，即制定自治條例與單行條例的立法權(quán)；自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定做出變通規(guī)定的變通權(quán)。通過這兩項(xiàng)，完全可以實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的立法化，這在各少數(shù)民族區(qū)域自治的實(shí)踐中都能找到實(shí)例，只不過民族地區(qū)運(yùn)用并不充分，具體筆者不再展開。只是強(qiáng)調(diào)民族地區(qū)民事習(xí)慣立法化中需要注意克服兩點(diǎn)問題：其一，是立法技術(shù)水平不高，邏輯性不強(qiáng)。為此，民族地區(qū)可以建立和完善立法顧問制度，在民族地區(qū)高校和司法機(jī)關(guān)中聘請相關(guān)專家，讓專家學(xué)者們?yōu)榧涌臁傲妓住比敕ǖ牟椒ズ吞岣吡⒎ㄙ|(zhì)量出力。必要的時(shí)候，還可以采用在全國或全省公開招標(biāo)的方式進(jìn)行立法。其二，是因?yàn)榱?xí)慣具有地方性、時(shí)代性、民族性、文化性等特點(diǎn)，對習(xí)慣的認(rèn)定及自治條例和單行條例的修改要及時(shí)，緊跟上時(shí)代的步伐，以避免習(xí)慣法條款的滯后和脫離社會(huì)實(shí)際。

2.少數(shù)民族民事習(xí)慣的行政立法化

（1）根據(jù)《中華人民共和國立法法》第73條和第63條第4款的規(guī)定：西部5大自治區(qū)政府及區(qū)人民政府所在地的市可以通過制定地方規(guī)章的行政立法形式將相關(guān)的“良俗”歸入國家的整個(gè)法律體系中。但注意兩點(diǎn)：第一，必須符合良俗標(biāo)準(zhǔn)；第二，必須符合《立法法》中的立法權(quán)限和程序。

（2）根據(jù)《民族區(qū)域自治法》第20條的規(guī)定，即民族自治地方根據(jù)本地實(shí)際情況可以變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行上級(jí)國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示?！懊褡宓胤綄?shí)際情況”實(shí)際上涵蓋了民事“良俗”在內(nèi)，對此，自治區(qū)、自治州、自治縣三級(jí)地方自治機(jī)關(guān)可將其范圍內(nèi)的“良俗”通過兩種方式歸入現(xiàn)有法律體系：第一，民族自治地方可以通過制定規(guī)范性文件，即所謂的抽象行政行為將變通執(zhí)行或停止執(zhí)行的良俗予以行政立法化。西部5大自治區(qū)政府及區(qū)人民政府所在地的市有權(quán)制定地方政府規(guī)章，而其政府部門及其下的自治州、自治縣及政府工作部門不能制定地方政府規(guī)章，只能制定大量的規(guī)范性法律文件，如決議、決定、命令和指示來推動(dòng)和開展工作，貫徹和執(zhí)行黨和國家的法律和政策，這些決議等一般都是抽象行政行為。這些規(guī)范性的法律文件中包含了社會(huì)生活的各個(gè)方面，體現(xiàn)了當(dāng)?shù)氐纳顚?shí)際，而通過下級(jí)對上級(jí)的變通執(zhí)行或停止執(zhí)行完全可以把一些本民族地方與行政交叉的民事“良俗”納入，這實(shí)際上為民事習(xí)慣的行政化歸引提供了較為廣闊的路徑。第二，民族自治地方可以通過所謂的具體行政行為在執(zhí)法中將變通執(zhí)行或停止執(zhí)行的良俗歸入國家法制體系，此時(shí)的變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行具有行政執(zhí)法的性質(zhì)，而不是立法權(quán)。當(dāng)然，對于變通執(zhí)行與停止執(zhí)行的法律性質(zhì)理論界存在爭論。有學(xué)者認(rèn)為決議、決定、命令、指示的變通權(quán)屬于行政性質(zhì)的變通權(quán)。[5]另有學(xué)者指出，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行是民族自治地方在有權(quán)制定自治條例和單行條例的基礎(chǔ)上，對立法自治權(quán)的延伸。因此，從廣義上說，這項(xiàng)權(quán)利可以歸屬立法自治權(quán)的范疇。但同時(shí)又主張變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行，嚴(yán)格意義上不是一種立法自治權(quán)，其中立法的成分較弱。作為變通執(zhí)行的明顯特征主要是一種行政意義上的自治權(quán)。[6]

（二）民事習(xí)慣法治化的進(jìn)一步立法完善與推進(jìn)

1.在實(shí)體立法上進(jìn)一步明確民事習(xí)慣的法源地位在以成文的制定法為正式法律淵源的大陸法系國家，民事習(xí)慣作為一種非正式的法源在理論上得到了一般性的認(rèn)可，但在實(shí)踐的處理上各國不盡相同。有的國家在民事制定法上對民事習(xí)慣的法源地位做出了一般規(guī)定，使得法官在司法活動(dòng)中援用民事習(xí)慣于法有據(jù)，值得中國借鑒。而從前面的分析中看出：中國的民事制定法并未對民間法的法源地位予以一般性的規(guī)定，而是僅通過相應(yīng)的列舉形式在《物權(quán)法》與《合同法》兩部法律中將民事習(xí)慣法源地位予以個(gè)別化。因此，在民事領(lǐng)域，我們建議在未來《民法典》的制定中明確規(guī)定民事習(xí)慣的補(bǔ)充性法源地位（在法律無明文規(guī)定時(shí)，法官可以援引民事習(xí)慣），從而使得民事習(xí)慣的法源地位獲得一般性的規(guī)定，這樣為民事習(xí)慣的司法化掃除立法上的障礙，使得法官在司法實(shí)踐中更好地運(yùn)用民事習(xí)慣。

2.在程序立法上應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)民事習(xí)慣運(yùn)用的程序法建設(shè)雖然理論界針對民事習(xí)慣司法運(yùn)用的程序有一定程度的研究，但在實(shí)踐上缺乏相應(yīng)的程序性規(guī)定。因此，筆者建議在未來的《民事訴訟法》的修訂中應(yīng)當(dāng)對民事習(xí)慣進(jìn)入司法審判的程序過程進(jìn)行完善，具體可從以下幾個(gè)環(huán)節(jié)入手：

（1）由誰主張某項(xiàng)民事習(xí)慣的存在：這是某項(xiàng)民事習(xí)慣進(jìn)入司法審判的前提條件和啟動(dòng)環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為原、被告都可以提起，只不過在時(shí)間上略有差異。原告可以在起訴時(shí)提出，如果此時(shí)沒有提出，也可以在進(jìn)入程序后提出某項(xiàng)民事習(xí)慣作為其權(quán)利根據(jù)或待證事實(shí)的根據(jù)。被告則可以在答辯或訴訟過程中主張某項(xiàng)民事習(xí)慣為其權(quán)利或待證事實(shí)的根據(jù)。

（2）由誰舉證該項(xiàng)民事習(xí)慣：即由誰來承擔(dān)該民事習(xí)慣是否存在以及其效力如何的證明責(zé)任。在這一點(diǎn)上筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持民事訴訟法中的“誰主張誰舉證”的法律原則，民事習(xí)慣的證明責(zé)任一般由主張的當(dāng)事人承擔(dān)，若對方當(dāng)事人反對該民事習(xí)慣的主張，即負(fù)有向法官證明該民事習(xí)慣不存在、不合法的責(zé)任。這里還要注意的是，由于最高法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于“人民法院調(diào)套收集證據(jù)”部分沒有將民俗習(xí)慣列入其中。因此，如何在當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證中進(jìn)行妥善協(xié)調(diào)顯得極為重要。[7]所以，建議在未來《民事訴訟法》的完善中應(yīng)當(dāng)注重二者之間的制度性協(xié)調(diào)機(jī)制，規(guī)定在必要的情況下法官可以主動(dòng)適用民事習(xí)慣并依職權(quán)調(diào)查之。

（3）法官識(shí)別與適用該民事習(xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)：在經(jīng)過以上兩步后，最后一步就是法官要查明該項(xiàng)民事習(xí)慣，決定是否確認(rèn)以及確認(rèn)后如何適用該項(xiàng)民事習(xí)慣。即所謂的司法識(shí)別。筆者認(rèn)為這主要包括兩步：第一步要查明該民事習(xí)慣是否具有“慣常性”和“法的確信”兩大要素，即這種反復(fù)從事的某種實(shí)踐具有法的效力，并被人們所遵守，具有權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定性；第二步是該民事習(xí)慣具有“良俗”的性質(zhì)并符合國家法的原則和精神，這個(gè)識(shí)別的基本原則應(yīng)當(dāng)在程序立法中予以規(guī)定。三、民事習(xí)慣的司法化：法治化的關(guān)鍵

（一）民事習(xí)慣進(jìn)入司法的前提和場域民事習(xí)慣的司法化實(shí)際上是法外尋法的過程，必須符合一個(gè)國家法的傳統(tǒng)。如果一個(gè)國家堅(jiān)決反對司法在制定法之外援引其他規(guī)范解決糾紛，則此問題沒有討論的必要。中國作為大陸法系的國家，制定法是正式的法律淵源，民事習(xí)慣僅是非正式的法源。因此，在司法適用中選擇民事習(xí)慣時(shí)，必須遵循民事習(xí)慣司法適用的基本前提和場域，防止以民事習(xí)慣否定國家法的二元思維。

1.前提在筆者看來，“民間法活生生地存在著，但是并不意味著它就是良法，也非意味著合法，在充分挖掘民間法價(jià)值的同時(shí)，還應(yīng)注意克服其固有的弊端。”[8]因此，應(yīng)當(dāng)建立民事習(xí)慣的司法識(shí)別機(jī)制，嚴(yán)格習(xí)慣進(jìn)入司法的標(biāo)準(zhǔn)，避免對它的濫用，這是首要的前提。對此，不同的學(xué)者對它從不同的角度進(jìn)行了探討，但基本大同小異。比如謝暉教授認(rèn)為，能被司法活動(dòng)所援用的民間規(guī)范至少應(yīng)具有活動(dòng)性、可接受性、可訴性、權(quán)利義務(wù)分配性、合理性。并從反向的角度論述了民間法自身在裁判規(guī)范的形成中被排除的五個(gè)條件：無效或過期的民間法；不具有權(quán)利義務(wù)分配的民間法；與法律的精神和原則相排斥的民間法；反文明的民間法；反人道的民間法。[9]筆者認(rèn)為大致可以歸納為四個(gè)方面：該民事習(xí)慣現(xiàn)實(shí)有效；該民事習(xí)慣具有明確的權(quán)利、義務(wù)配置功能；該民事習(xí)慣具有類似“良俗”的品質(zhì)；該民事習(xí)慣符合國家法的原則與精神，不違背國家法的強(qiáng)制規(guī)定和政策。以上的條件必須同時(shí)具備，這是一個(gè)民事習(xí)慣司法化的基本前提條件，只有具備了這些前提條件，才能談得上在什么樣的場合下需要民事習(xí)慣的司法進(jìn)入，即民事習(xí)慣適用場域與司法化的具體路徑問題。

2.場域民事習(xí)慣司法適用的場域很多學(xué)者從不同的角度作了深入的探討，但基本上可以歸納為兩種情況：

（1）法律調(diào)整不能時(shí)。調(diào)整不能就是法律的規(guī)定不能調(diào)整它所欲調(diào)整的對象（即主體交往的社會(huì)關(guān)系）時(shí)法律的一種病態(tài)形式。當(dāng)出現(xiàn)法律調(diào)整不能，需要法官在和案件事實(shí)有關(guān)的其他社會(huì)規(guī)范中，尋求可以替代現(xiàn)有法律規(guī)定不足的規(guī)范來裁判案件時(shí)，民事習(xí)慣這種社會(huì)規(guī)范可能會(huì)進(jìn)入司法。

（2）法律出現(xiàn)漏洞時(shí)法律漏洞，指關(guān)于某一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。法律之有漏洞，有為立法之際疏未規(guī)定，是為自始漏洞；有為其后因社會(huì)變遷而產(chǎn)生新的問題，立法之際未見遇見而未設(shè)規(guī)定，是為嗣后漏洞。[10]修補(bǔ)法律漏洞的主要法律方法有：類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法之續(xù)造。其中，民事習(xí)慣作為法律發(fā)現(xiàn)的法源或者作為法官構(gòu)造裁判規(guī)范中的參照資料，具有重要的作用。

（二）民事習(xí)慣司法化的具體路徑

1.在民族地區(qū)構(gòu)建“大調(diào)解”工作格局的框架下實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的司法化2006年11月，中共中央政治局常委羅干同志在全國政法工作會(huì)議上講話強(qiáng)調(diào)，“要建立和完善多方面、多層次的矛盾糾紛解決機(jī)制”，“不能把依靠政治優(yōu)勢可以解決的矛盾都引向司法渠道”；發(fā)揮政治優(yōu)勢，要求各級(jí)黨委、政府搞好矛盾糾紛排查調(diào)處，“注重發(fā)揮調(diào)解手段化解社會(huì)矛盾糾紛的作用，著力構(gòu)建在黨委領(lǐng)導(dǎo)下，以人民調(diào)解為基礎(chǔ)，加強(qiáng)行政調(diào)解和司法調(diào)解，三種調(diào)解手段相互銜接配合的大調(diào)解工作體系”[11]因此，發(fā)揚(yáng)中國民間調(diào)解歷史傳統(tǒng)，積極構(gòu)建以人民調(diào)解為基礎(chǔ)，行政調(diào)解為主導(dǎo)，司法調(diào)解為保證的“三位一體”的大調(diào)解機(jī)制，實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的司法化。

（1）在《人民調(diào)解法》的指導(dǎo)下歸引民事習(xí)慣人民調(diào)解是國家的正式制度，遵循實(shí)體法主要是國家民事法律。民族傳統(tǒng)習(xí)慣權(quán)威的調(diào)解是一種民間的調(diào)解，遵循的實(shí)體法主要是民族民事習(xí)慣。但2011年1月1日起正式施行的《中華人民共和國人民調(diào)解法》（以下簡稱《人民調(diào)解法》）中的一些新理念、原則和制度與民族傳統(tǒng)習(xí)慣權(quán)威的調(diào)解有極大的暗合之處。因此，通過人民調(diào)解制度對民族傳統(tǒng)權(quán)威進(jìn)行歸化，從而使其由民族民事習(xí)慣的堅(jiān)守者和執(zhí)行人轉(zhuǎn)變?yōu)閲颐袷路尚麄鞯拇匀?，?shí)現(xiàn)民事習(xí)慣向國家民事法制的融合，具體的方式考慮如下：第一，基層人民調(diào)解委員會(huì)可將民族地區(qū)習(xí)慣權(quán)威聘任為人民調(diào)解員。《人民調(diào)解法》第3條在調(diào)解的原則上由過去的“嚴(yán)格適用法律”調(diào)整為“不違背法律、法規(guī)和國家政策”，實(shí)際上鼓勵(lì)人民調(diào)解員在調(diào)解中可以廣泛適用各種民事習(xí)慣。同時(shí)根據(jù)《人民調(diào)解法》第13、14、15、16條的規(guī)定，可以建立嚴(yán)格、完善的選聘條件和程序，將那些政治思想堅(jiān)定，能力強(qiáng)，德行正直公正、不畏權(quán)勢、不分貧富，具備國家法與習(xí)慣法兩種知識(shí)，熱愛并志愿從事民間調(diào)解工作，能正確引導(dǎo)少數(shù)民族依法開展民事活動(dòng)的傳統(tǒng)習(xí)慣權(quán)威通過民主推薦、資格審查、組織聘任的程序選入人民調(diào)解員隊(duì)伍，并進(jìn)行定期的培訓(xùn)和組織考核。破除其舊有陋習(xí)、階級(jí)痕跡和習(xí)慣觀念，實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族傳統(tǒng)習(xí)慣權(quán)威調(diào)解糾紛的實(shí)體依據(jù)由民事習(xí)慣向國家民事法律的轉(zhuǎn)變。第二，根據(jù)該法第34條規(guī)定，在調(diào)解委員會(huì)的指導(dǎo)下，可以在適當(dāng)?shù)拿褡宓貐^(qū)建立專門的“傳統(tǒng)習(xí)慣權(quán)威人民調(diào)解工作室”，并制定嚴(yán)格的調(diào)解室工作職責(zé)、調(diào)解紀(jì)律、調(diào)解員行為規(guī)范等。對涉及刑事犯罪案件、行政案件和算歷史舊賬、討人命金的糾紛嚴(yán)禁調(diào)處。調(diào)處糾紛中，禁止族內(nèi)等級(jí)與族外民族歧視；在調(diào)處涉及群體性和門派紛爭等重大民間糾紛的，要以維護(hù)穩(wěn)定為前提，并做到及時(shí)上報(bào)。這樣使得人民調(diào)解更加面向社區(qū)、面向基層，通過糾紛解決的專業(yè)化實(shí)現(xiàn)了公共服務(wù)的社會(huì)化。該法第31條還明確規(guī)定了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行調(diào)解協(xié)議。雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以向法院申請司法確認(rèn)。這樣的法律規(guī)定，一方面使習(xí)慣調(diào)解的結(jié)果被少數(shù)民族群眾承認(rèn)，另一方面也可以得到國家的正式認(rèn)可和接受，具有“雙重合法性”，這樣，在糾紛解決的動(dòng)態(tài)過程中，通過傳統(tǒng)權(quán)威的引導(dǎo)，使得民事習(xí)慣吸收并融合國家法的原則和精神，而這些變遷了的習(xí)慣又在調(diào)解中通過當(dāng)事人的認(rèn)可和選擇得到確立，最終實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的融合。

（2）在《民事訴訟法》及相關(guān)規(guī)則體系的指導(dǎo)下，建立“訴調(diào)對接”的平臺(tái)來推進(jìn)對傳統(tǒng)習(xí)慣權(quán)威調(diào)解的歸引，實(shí)現(xiàn)各種糾紛解決機(jī)制的有效銜接。第一，《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院審理第一審案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭進(jìn)行”?！蛾P(guān)于完善人民陪審員制度的決定》規(guī)定：“社會(huì)影響較大的刑事、民事、行政案件；刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件由人民陪審員和法官組成合議庭進(jìn)行”。因此，基層人民法院在審理涉及少數(shù)民族族糾紛的案件時(shí)，可引入習(xí)慣權(quán)威參與調(diào)解工作，甚至作為人民陪審員參與一些民事案件的審判。這種調(diào)解包括了民事案件法院調(diào)解中庭前調(diào)解和庭上調(diào)解。培養(yǎng)民族傳統(tǒng)權(quán)威的國家法制意識(shí)，再通過他們宣傳和運(yùn)用實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣向國家法的靠近和融合。第二，規(guī)范民事糾紛解決程序。國家應(yīng)當(dāng)出臺(tái)人民調(diào)解與行政調(diào)解、訴訟調(diào)解相銜接的司法解釋，積極探索適用于三大調(diào)解制度通用的調(diào)解程序，最終達(dá)到同一案件、同一程序、同一調(diào)解結(jié)果。探索法院委托調(diào)解和法院附設(shè)調(diào)解的做法，明確民族地區(qū)的家事糾紛（如婚姻、收養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承等），小額債權(quán)債務(wù)糾紛，鄰里損害賠償案件與相鄰關(guān)系糾紛在征得當(dāng)事人同意后可以在立案前，委托較為專業(yè)化的人民調(diào)解組織調(diào)解或在法院設(shè)立人民調(diào)解工作室、綜合調(diào)解辦公室、人民調(diào)解窗口等常駐機(jī)構(gòu)進(jìn)行訴前調(diào)解，這可稱為“訴前人民調(diào)解前置”。根據(jù)人民調(diào)解結(jié)果，法院進(jìn)行是否繼續(xù)訴訟或者法院調(diào)解的選擇，從而使得人民調(diào)解嵌入到司法過程，具有一定的司法功能的延伸性，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解中民族民事習(xí)慣更深層次的司法化。當(dāng)然，這需要較大提高人民調(diào)解員的專業(yè)素質(zhì)，才能擔(dān)當(dāng)此重任。同時(shí)，要防止人民調(diào)解或混同或亦步亦趨于行政、司法調(diào)解的陰影之下，影響其功能發(fā)揮。

2.通過司法案例指導(dǎo)制度的建立實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的法治化在定期整理匯編民事習(xí)慣規(guī)則的基礎(chǔ)上可以建立民事習(xí)慣規(guī)則適用的案例指導(dǎo)制度，吸收判例運(yùn)用的長處。在以判例為正式法源的判例法國家，案例的指導(dǎo)不存在任何體制上的障礙和問題。但在以制定法為正式法源的中國，通過案例指導(dǎo)的途徑歸引民事習(xí)慣，還需要理論和實(shí)踐上的探討和共識(shí)。

、

（1）在理論上，案例指導(dǎo)制度的建立涉及到法治建設(shè)中的司法能動(dòng)主義與司法克制主義兩種體制的激烈爭論。筆者比較贊同的是絕對的司法克制或者絕對的司法能動(dòng)都是不適宜的。就中國目前的情況來看，由于社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型，地區(qū)之間、民族之間政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展極大的不平衡，社會(huì)矛盾日趨突出，而制定法所具有滯后性和粗疏性往往難于適應(yīng)復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐，因此，為了彌補(bǔ)立法的不足，司法應(yīng)當(dāng)要有一定的能動(dòng)性。但要注意這種能動(dòng)應(yīng)當(dāng)是建立在對法治的完善與尊重的基礎(chǔ)上，否則必然造成對法治的破壞。

（2）在實(shí)踐上，案例指導(dǎo)制度已經(jīng)走在前面。2009年3月的“兩會(huì)”期間，最高人民法院院長向全國人民代表大會(huì)所做的2008年工作報(bào)告中指出：“推行案例指導(dǎo)制度”?！皩?shí)行案例指導(dǎo)制度是要以制定法為主、案例指導(dǎo)為輔，在不影響制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法?！盵12]因此，筆者認(rèn)為可以以民族地區(qū)所在的高級(jí)人民法院或中級(jí)人民法院作為指導(dǎo)性案例的主體，在其轄區(qū)范圍內(nèi)典型的民事審判案例，以指導(dǎo)民族地區(qū)的司法審判，而這些典型案例中形成的案例指導(dǎo)規(guī)則正是民事習(xí)慣司法化的最好路徑。因此，案例指導(dǎo)制度的建立對于民族地區(qū)的司法乃至法治建設(shè)具有積極的意義。通過指導(dǎo)性案例，對于所涉及到的民事習(xí)慣法源地位予以明確，有利于法官參照適用民事習(xí)慣，防止同一民事習(xí)慣在類似案件中作出不同的判決，并且為民事習(xí)慣的司法識(shí)別提供便利，避免不必要的重復(fù)性工作，從而在一定程度上節(jié)約司法資源，提高司法的效率。

總之，中國歷史悠久，傳統(tǒng)法律文化發(fā)達(dá)，民事習(xí)慣規(guī)則豐富多彩，民族地方特色突出，通過以上制度的建立能夠充分發(fā)揮這些資源的作用，較好實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的法治化歸引，避免地方民事習(xí)慣與國家法治的背離，從而加速實(shí)現(xiàn)中華民族實(shí)質(zhì)意義上的“法治一統(tǒng)”和政治文明的偉大復(fù)興。